新媒首发 | 陈海平：论批捕权转隶法院

陈海平 | 兰州大学法学院副教授、硕士生导师、院长助理。

西南政法法学博士，华东政法法学博士后，国家公派一桥大学访问学者。曾在燕山大学任教16年，历任法学系副主任、主任；曾任秦皇岛市检察院公诉处副处长。发表学术论文40余篇，《新华文摘》转摘1篇，《人大报刊复印资料》转载3篇，CSSCI及核心期刊论文11篇；主持国家社科基金、司法部、中国法学会、中国博士后基金等项目20项。

发表于《河北法学》2021年第6期，《人大复印资料》2021年第11期全文转载。

感谢陈老师授权新媒体首发。也感谢他2018年12月“燕大法律讲坛”的邀请，促使编者开启了电子数据法学习之旅。

检察院拥有批捕权，源于法治先贤们对批捕制度的“误解”、与苏联司法体制相一致的“巧合”；检察批捕模式，经受了法学理论界长期、普遍的质疑，批捕权转隶法院的共识正在形成。

侦查权转隶监察委加速了检察机关的职权配置改革，批捕权转隶法院正当其时，是落实“审判中心化”、批捕权“司法化”、消解逮捕异化、接轨国际惯例的需要。批捕权转隶法院，不会面临宪法障碍，不会弱化检察监督，也不会加重法院负担。

批捕权转隶法院需要多重制度建构：以中级法院为单元，建立两级“双轨制”法庭；侦查机关申请，属地法院管辖；限缩刑事拘留、逮捕审查期限，通过听审做出裁决；拓展律师参与空间，强化逮捕审查辩护保障。

关键词：逮捕；批捕；检察院；法院；司法审查

引 言

在“全面依法治国”已经成为国家战略的新时代背景下，“审判中心主义”改革理念大多已落地成为具体制度，正在法治中国落地生根、茁壮成长，日渐枝繁叶茂，不断谱写着推动社会发展、促进公平正义的壮丽篇章。

长期以来，检察院集批捕权与控诉权于一身，其中立性长期饱受学界质疑。在监察体制改革全面实施、检察院的“两反”侦查权转隶监察委后，检察院是否应当继续行使批捕权？备受学界关注，成为争议焦点。

在此背景下，笔者主张借国家监察体制改革东风，深化刑事诉讼制度改革，将检察院的批捕权转隶法院，一步到位实现逮捕的“正当程序”，本文从理论争议回顾、转隶必要性、转隶可行性、转隶后制度设计四个层面做尝试性分析。

一、批捕权归属之争学术述评

逮捕，是最严厉的强制措施。逮捕制度，在我国刑事司法实践中具有特殊意义，有学者称之“位高权重”可谓名副其实。我国刑事诉讼高度依赖逮捕，逮捕对审前程序的人权保障、审判程序的定罪量刑均有重要影响，有学者甚至将其归结为刑事诉讼的“逮捕中心主义”。批捕权的行使主体，即批捕权的归属问题，一直是我国法学界长期争议的焦点之一，学术界一直强烈反对检察院行使批捕权的制度安排，主张构建强制处分的司法审查制度，把批捕权转隶法院的呼声日渐高涨。

对此，“检察系统的研究人员对学术界的意见明确表示反对，他们为检察机关批捕权的合理性进行了艰苦的论证”，旗帜鲜明地坚决回击批捕权调整，殚精竭虑地论证批捕权隶属检察机关的正当性。

为了回应学界诟病和改革呼声，2012年《刑事诉讼法》修改中对逮捕制度做了较大调整：严格并细化了逮捕的适用条件，检察院自侦案件的逮捕“上提一级”审查决定，逮捕和羁押相对分离，律师辩护提前到侦查阶段，增设了羁押必要性审查制度，增强了批捕的司法色彩，“一定程度上限制了过度逮捕，尤其是不符合必要性条件而逮捕的情形”。

然而，时至今日，“司法化”的审查逮捕程序，依然是逮捕的“有限的影响因素”，逮捕的司法化改造，对逮捕决定虽然有一定影响，发挥了一定积极作用，但效果依然不及预期。

“两反”侦查权转隶监察委后，检察机关“谋发展”“重自强”，更加重视检察职能的合理整合和充分发挥，批捕权的重要性更为凸显。检察机关在新一轮改革中推行“捕诉合一”可视为努力之一，但此举受到了学界的广泛争议。

究其根本，批捕权是司法权力（裁判权），“不但应由司法机关行使，更应以司法化的方式行使”，检察系统内部不论“捕诉合一”还是“捕诉分离”，都难以改变“将裁判权与追诉权交由同一主体行使”造成的职能和角色冲突，区别只在于前者撕下面具激化矛盾，后者缓解矛盾而已。可以说，逮捕制度改革依然在路上，批捕权归属依然需要探讨。

（一）归属：法院还是检察院

批捕权归属问题，学界众说纷纭。就检察院拥有批捕权的现状，支持者有“维持说”和“过渡说”两种主张。“维持说”认为：我国由检察院行使批捕权的制度设计，能够消解追诉倾向对批捕的影响，批捕权归属不存在问题。“过渡说”认为：中国逮捕的核心问题不在批捕权归属，应着力对审查批捕程序进行司法化改造。支持者理由主要有：

第一，高批捕率之责不在检察院。备受指责的“高批捕率之殇”，学界普遍认为该由公安机关负责，进而认为如果不改变逮捕审查的程序构造，即便是批捕权转隶法院，其“在强制措施的适用上并不比检察院更宽松，甚至有过之而无不及”“将审查批捕权交由法官行使未必会取得预期效果”。

第二，检察院也可以中立和超脱。几乎所有支持检察院拥有批捕权的学者都认为，检察院应当属于“其他经法律授权行使司法权力的官员”，符合《公民权利和政治权利国际公约》的基本要求。有学者指出，我国检察官与西方不同，其客观、中立的检察官形象恰恰与西方各国的法官相对应，能够在批捕时把片面控诉倾向降至最低直至消解，“由检察机关对审前羁押的必要性进行审查，理论上不存在问题”，建议构建以检察官为顶点的“诉讼化”侦查构造，配套捕诉分离即能确保“超脱性”；有学者虽然明确“检察机关的审查批捕应属司法行为”，现行制度安排“不符合司法规律与检察规律”，也承认“法院审批模式”是批捕改革的未来走向，“但鉴于我国刑事司法的特殊体制以及现实条件限制”，寻求检察批捕的“适度司法化”才是“相对合理”的现实选择。

第三，转隶法院不具有可行性。大部分支持检察院拥有批捕权的学者均有此忧。有学者认为在法院集体独立、法官独立性不足、配套措施不足的情况下，简单地将批捕权转隶法院，未必能解决旧问题，还可能平添新问题，同时不利于人权保障，甚至会导致逮捕条件与判决有罪的条件合一，导致法官对案件形成预判；有学者立足中国刑事司法现实，认为当务之急并非批捕权转隶法院这样的“革命”式改革，而是现行体制下通过制度改革，消解检察批捕的正当性危机；有学者认为批捕权转隶的前提是“确立起了真正意义上的公诉权”，因为“批捕职能是现今检察权中的强职能”，其转隶则会动摇“检察机关存在的必要性”，将会导致更彻底的“侦查中心主义”。也有学者认为批捕权转隶法院，可能引发的“违宪”问题。

主张将批捕权转隶法院，即持“转隶说”的学者也不在少数，其持论理由主要有：

第一，捕诉角色冲突。大部分“转隶说”支持者认为，检察院在批捕中担任裁判者角色，在诉讼中充当控诉者角色，二者的角色冲突可能使其在批捕中“以权谋私”，缺乏起码的“中立性”和“超然性”，意味着检察院可以成为一种“有权对被告人剥夺人身自由的超级原告”，使控辩天平向公诉方大幅倾斜。对于检察系统努力推动的“准诉讼化逮捕审查”改革，有学者针锋相对的指出“检察机关审查批准逮捕模式已陷入制度瓶颈”，有学者直言，将批捕权与法律监督权混为一谈，是“我国检察理论界长期存在的重大理论误区”。

第二，逮捕异化之源。逮捕功能异化遭受学界普遍批评，“转隶说”支持者认为，检警之间的天然亲近性易催生共同“绑架”批捕权的情况，检察院作为追诉机关执行的实体标准、审查程序及“快捕快诉”的追诉性指导思想，严重挤压着非羁押强制措施的适用空间；有学者实证研究发现：检察院批捕过程中人权保障功能极其乏力，实践中检察院奉行“构罪即捕”“以捕助侦”，造成逮捕功能异化。

第三，转隶法院现实可行。有学者指出，批捕权转隶法院行使并非洪水猛兽，不会出现如有学者担心的批捕体制改革会涉及体制变动、动摇国家政治体制的问题；至于批捕权转隶法院的“违宪”问题，有学者认为，法院独享批捕权，完全可以从宪法第37条第2款的规定推导而来，并不违宪。在制度设计上，为了防止法官滥用批捕权，有学者提议设立上诉程序，及时补救法官可能出现的错误。

（二）现状：误读之后的巧合

在清末修律中，游学日本的法政新精英处于优势地位，冈田朝太郎作为清国留学生法政速成科的讲师，对他们有重要影响。以至于当时有人（包括部分西方人）称修订法律馆制定的法律为“日本律”。在刑事诉讼律制定过程中，除“承袭日制”外，亦有“离经叛道”之处，如在批捕权归属方面并未采用日本的预审制，而是创设了批捕权隶属检察官的模式。冈田朝太郎对该模式的创立“功不可没”，他认为预审制度只是为审判阶段做准备，预审应当是公诉权的组成部分，因此批捕权隶属检察官也是正当的。

1911年《刑事诉讼律（草案）》在立法中“废止推事预审之制，不仿他国成例”，批捕权隶属检察官的观点最终被立法采纳。冈田朝太郎对此大加赞赏：“此谓中国刑诉法之特色，实为世界最新之法例”。冈氏这个观点将批捕权与公诉权混为一谈，对批捕权的司法性浑然不知，可以说是对批捕权的“疏略”乃至“误读”，恰恰是这种“误读”造就了清末修律中独特的检察批捕制度。因辛亥革命爆发，《刑事诉讼律（草案）》并未施行，北洋政府上台后对该草案加以修改，颁布实施《刑事诉讼条例》，承袭清制。

民国政府时期，采取分阶段批捕权归属制，亦未破清制。建国前，革命根据地和解放区对批捕权并无统一规范，法院行使、法检共享、其他机关行使均有其例。

新中国成立前夕，中共中央废除了国民党的法律体系和司法体制，但是分阶段批捕权归属制依然被保留下来，究其原因，则因该模式与苏联司法体制，尤其是列宁的检察监督思想相契合。这一思路后来被《逮捕拘留条例》《刑事诉讼法》《宪法》所吸纳，法检共享批捕权的模式一直延续至今。

综上可见，先因法治先贤们对批捕制度的“误解”，产生了检察批捕制度；后因与苏联司法体制相契合，检察批捕权被保留，可以称之为一种“巧合”。正如有学者所言：将批捕权力“交给承担追诉职能的检察机关行使，本来就是人治时代立法者犯下的一种历史性错误”，这种制度安排直接导致我国刑事诉讼结构的扭曲，造成了刑事诉讼中羁押的大量滥用。

二、批捕权转隶法院的必要性

放眼域外，普遍将批捕权委诸中立的法院，其根源即在于批捕权的“司法”属性，要求审查批准逮捕的机构具有中立性。正基于此，我国批捕权隶属检察院的体制才备受诟病。近年来，检察系统推动的“捕诉合一”改革，使得检察院行使批捕权的正当性更受质疑。可以说，批捕权转隶法院，必要性显而易见，本文择其要者分述如下。

（一）批捕“司法化”的需要

批捕权是司法权，学界已有公论。我国刑事诉讼制度，很大程度上源于移植西方制度，对西方制度的“本土化”是法学研究的常规主题。侦查阶段的逮捕，目的在于保障侦查活动的顺利进行，本质是为侦查活动服务。基于“无罪推定”的观点，所有未经判决确定的羁押都是对人权极其严重的侵害。从诉讼防御的角度来看，被逮捕的犯罪嫌疑人失去自由，难以对国家追诉活动进行有效对抗，因此对侦查机关的逮捕行为必须进行严格限制。

现代诉讼理念认为，犯罪嫌疑人和侦查机关的关系，应当是平等对抗关系，对于弱势的犯罪嫌疑人一方，通过引入辩护制度予以辅助；对于侦查机关，则通过程序规制、证据规则等予以限制。所以，在逮捕审查中，务必要引入第三方中立机关进行审查，拥有批捕权的第三方应当类似于体育比赛中的裁判方。

检察院不宜行使批捕权，学界早成共识。检察院不具有独立性，我国检察系统上下一体，不论是“捕诉分离”还是“捕诉合一”，承担逮捕审查功能的部门和检察官，都是其所在检察院、上级检察院权力的延伸，无独立性可言。长期以来，检察系统将批捕作为“打击犯罪”的手段，将批捕率作为“打击犯罪”的“成绩”，既迎合了国家、社会对检察系统“打击犯罪”的期待，也利于检察系统应对“惩罚犯罪”方面的考核和评价。

同时，检察院因为身兼控诉、裁判两职能引起的角色冲突，在批捕问题上，极易造成检察院不自觉地利用“裁”的“职权便利”服务于“控”的职责利益。如此权力配置，从根本上有违程序正义，其公正性、公平性都难有保障。

众望所归批捕“司法化”。即便是反对将批捕权转隶法院的学者，也都承认批捕权本质上的“司法”属性，也都主张审查逮捕程序应当向“诉讼化”“司法化”“适度司法化”转型。可以说，回归批捕权的司法属性、强化逮捕的人权保障功能，是我国法学界、实务界对逮捕制度改革的基本共识，是无关批捕权归属的最广泛共识。

（二）消解逮捕异化的需要

长期以来，办案机关在逮捕问题上“临深履薄”，视取保候审、监视居住如“暗礁险滩”，奉行“以逮捕为原则，不逮捕为例外”的理念，“羁押率高”和“羁押与诉讼期间合一”可谓中国刑事审前羁押的两大特征，这种制度安排常使犯罪嫌疑人被“一押到底”，逮捕滥用成为常态，逮捕法定的“保障诉讼顺利进行”功能不彰，逮捕异化为打击犯罪的工具，造成事实上的“刑罚预支”。

笔者梳理历年《最高人民检察院工作报告》《中国法律年鉴》，结合最高检察院官网披露的批捕相关数据，整理形成表1、图1。

观察表1、图1可知：1998—2020年间，不起诉率总体呈增长趋势，表明审查起诉在程序分流、保障涉案当事人的合法权益、贯彻宽严相济的刑事政策等的作用更加明显；批捕率总体呈下降趋势，但依然高达80%左右；审前羁押率下降明显，已跌破50%。

有学者对1997—2016年间审前羁押情况进行过审慎的实证研究，得出过相近结论，并分析了审前羁押率下降的可能原因：理念更新、实务自省、制度完善（2012年刑诉法修改细化逮捕条件、羁押审查）、政策调整（降低未成年犯羁押率）、犯罪圈扩张（入罪门槛降低）、微观绩效考核调整（不捕率考核松动）等等。

多种因素催生逮捕制度的异化。

第一，控辩双方难有实质意义的对抗。有学者调研发现，在审查起诉阶段，委托辩护律师的比例并不高。就委托辩护的案件来看，因为对抗双方参与时间错位，审查书面化的情况，辩护意见的被采纳率非常低。

第二，检察院从严把握批捕条件。对于逮捕的具体条件，虽然刑事诉讼法有明文规定，相关司法解释又有细化。然而，一旦出现犯罪嫌疑人逃脱或再犯罪，未批捕的检察官必将承受压力，导致检察官对批捕“从严把握”，在审查批捕时往往对相关条款做扩张解释，使得逮捕适用条件走偏：防止再犯罪、方便侦查活动、被害方态度等因素，成为影响检察官批捕决定的主要变量。

第三，检察官批捕时“附条件”。笔者走访华北Q市多名律师，不少律师反映在交通肇事案件中，检察官在决定是否批捕时，将“被害方是否谅解”作为重要条件，以逮捕来督促犯罪嫌疑人向被害方赔偿，类似的情况在有被害方的案件中或多或少存在；在盗窃、诈骗等侵财类案件中，“是否退赔”成为批捕的重要考虑因素。总而言之，不消除批捕检察官在批捕审查中的追诉自觉，高批捕率、高羁押率、低不起诉率就难有明显改观。当然，批捕权转隶法院，上述的麻烦或许迎刃而解，逮捕面临的异化问题自然能够消解。

（三）“审判中心化”的需要

长期以来，我国刑事程序呈“线性结构”，公检法三家流水线作业，这种现象被形象地戏谑为“公安是做饭的，检察院是端饭的，法院是吃饭的”。公安机关掌勺的饭菜水平如何，取决于对“食材”的加工，而犯罪嫌疑人口供无疑是最重要的“食材”之一。公安机关逮捕犯罪嫌疑人的目的在于方便侦查、规避风险，检察院从方便公诉的角度出发，易对侦查机关大开方便之门，故在批捕程序中，犯罪嫌疑人“客体化”倾向非常明显。本轮司法改革，重点之一就是改变“侦查中心主义”现状，建立“以审判为中心”的刑事诉讼制度。

“审判中心主义”，“是司法最终解决原则在刑事诉讼中的具体表现”，要求“整个刑事程序中，审判程序是中心，只有在审判阶段才能最终决定特定被告人的刑事责任问题”。按照“审判中心主义”的要求，在刑事诉讼中，侦控机关拟对犯罪嫌疑人采取逮捕、拘留等强制处分时（紧急情况除外），必须事先向独立、中立的法庭申请许可令状，“无令状不强制”。

侦查程序、公诉程序和审判程序，看似独立，实则一脉相承。侦查阶段是审判阶段的基石，批捕程序是防止冤假错案底线的第一关，如果出现错捕，后续纠正难度将会很大，审判质量也将大打折扣。目前的审查批捕体制下，犯罪嫌疑人无力与强大的侦查机关抗衡，检察院虽有内部分工，但批捕与公诉部门有天然的联系，且无外部监督，“实践中检察人员更注重刑事指控的成立”，尤其在“捕诉合一”后，“承办检察官会不自觉地以起诉标准判断批捕问题，将逮捕异化为确保取证、起诉的手段”，实难确保批捕的追诉倾向，检察机关“法律的守护人”的角色定位发生动摇。

实践中，检察院对逮捕条件的放宽把握，既导致了高逮捕率，进而对后续的起诉、审判带来了不可避免的影响，客观上导致了某种意义上的“提前审判”。批捕的高证明标准以及与起诉的同一标准，给审判带来了客观压力，“法院几乎不可能判决无罪，这从我国极低的无罪判决率中可见一斑。”如果审判权缺席了批捕程序，“审判中心主义”改革也必将举步为艰，“审判中心化”只能停留在纸上。

（四）接轨国际惯例的需要

西方法治发达国家的批捕权归属于法院，相关的介绍俯拾皆是，几成公知常识。本文随机选择世界上46个国家进行批捕权归属的调查统计（表2）：除了阿尔及利亚、朝鲜两国系检察院独享批捕权，埃及、土库曼斯坦、挪威三国实行法检分享批捕权外，其余41国均由法院独占批捕权。

法律是一种“地方性知识”，单纯罗列各国批捕权归属于法院的例子，来说明我国批捕权转隶法院的必要性，未免给人一种“西方的月亮比较圆”的错觉。

前文提到，法院和检察院共享批捕权的机制，起源于清末修律；民国时期得以沿袭，后来台湾地区仍袭旧制；新中国成立后，因为与苏联司法体制相契合得以保留。我们有必要重点关注俄罗斯和我国台湾地区批捕权变革。

苏联解体后，1992年《俄罗斯刑事诉讼法典》仍保留了法院和检察院共享批捕权的机制，俄罗斯签约和批准《欧洲人权公约》时，对公约第5条第3款进行了保留，但该保留是暂时的，留出期间给“当事国制定、修改相关法律以符合公约要求”。2002年生效的《俄罗斯刑事诉讼法典》正式取消了检察长批准羁押的权力，审前程序中的羁押、监视居住、延长羁押期限等强制措施的适用，只有法院有权审查和决定。

我国台湾地区的批捕权改革，其争论重点在于台湾地区的“宪法”第8条第2款中的“法院”是否包括检察官，支持论者认为对“法院”应作广义理解，理由在于组织法上检察官亦属司法官，拥有部分司法权；否定论者认为应遵从“宪法”明文解释，“法院”并不包括检察官。在批捕权变革过程中，1995年“大法官释字”第392号认定“检察官拥有羁押决定权违宪”，明确否定检察官对羁押的审处权，堪为台湾地区批捕权变革之分水岭，台湾地区1997修订“刑事诉讼法”，废止了检察官的羁押决定权，“批捕权”完全转隶法院。

考察欧美法治国家的经验可知：侦查构造上“纠问”色彩日渐式微，“如果检察官已经行使侦查、公诉职权，就不宜再在侦查程序中担当预审法官，也不应当享有羁押决定权。”侦控机关不享有羁押决定权是各国立法通例，侦查阶段的强制处分，其令状签发权专属于法官（预审法官、治安法官、侦查法官）。

《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3款规定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员。”检察官是否属于“其他经法律授权行使司法权力的官员”？

有学者考察欧洲人权法院针对保加利亚、波兰等国的多例判决后认为：虽然联合国“未明确将检察官排除在外”,但“倾向性是明显的”。对此，2005年Rozik Ashurov v. Tajikistan案也可为证，联合国人权事务委员会认为塔吉克斯坦检察院并非是客观性和公正性的机构。

对于联合国之所以采用“其他经法律授权行使司法权力的官员”条款的初衷，有学者进行了解读：为了让荷兰、瑞士等少数国家顺利加入，荷兰、瑞士后来均通过修改刑事诉讼法，取消了检察机关的批准羁押权，将逮捕的决定权委诸法院。

2004年，联合国经社理事会“关于任意羁押的专家工作组”考察我国逮捕制度后却指出：“关于司法剥夺自由的规则和惯例不符合国际法和国际标准”。

三、批捕权转隶法院的可行性

本着强制处分司法化、民主化的立场，把事关限制及剥夺公民人身、财产、住宅、隐私权等基本人权的强制处分，交由独立的第三方（法院）公正裁决，这是批捕权转隶法院后的理想图景。

苏力教授曾言：“法治是一种实践的事业，而不是一种冥想的事业。它所要回应和关注的是社会的需要，然而，当中国近代社会的主要目标是要实现现代化，法律被视为一个建立未来理想社会之工具，并用来推行各种激烈或稳健的改革以回应未来社会之际，法律的主要功能就发生了一种根本性的改变。”

易言之，既然批捕权转隶法院是“社会的需要”，就需要通过各方努力以“激烈或稳健的改革”积极回应。当然，改革需要“埋头苦干”，但不能“埋头蛮干”，既要清醒认识改革面临的困难，更要敢于直面矛盾、努力破解难题。

（一）批捕权转隶不会面临宪法障碍

《宪法》第37条第2款是检察院行使批捕权的依据，通过宪法解释，可以消除批捕权转隶法院的宪法障碍。有学者认为《宪法》第37条属于典型的“主体模式”，即强调逮捕的批准、决定主体。有学者争锋相对地指出该条款“不应该被理解为对公权力机关的‘授权条款’,而应该被理解为对公权力的‘限制条款’”。

虽然1982年《宪法》在人身权保护条款上仍有苏联“影子”，但结合其制定的历史背景，不难发现其重点在于对公民人身自由的保障，仅根据文义对该条款进行机械地解读，并不切合立法者的原意，也不利于让宪法有持久生命力。张翔教授指出：《宪法》第37条第2款中对于法院和检察院之间使用连接词“或者”，由法院单独行使批捕权也属于其文义射程内；对法院“决定逮捕”，可做目的论的扩张解释，即也包含“批准逮捕”。

即使不认可前述解释方法，宪法也不会成为批捕权转隶的障碍。改革开放四十年，中国不但创造了经济奇迹，在制度建设领域的创举也是史无前例、举世罕见。回顾四十年法治来路，先试点实践积累经验，再修改法律全面推广，是我国法治进展、司法改革的基本特征。

不能因为宪法将批捕权授予检察院就拒绝改革、反对进步，只要改革的方向正确，宪法规定本身也需要与时俱进、革故鼎新，甚至可以说，宪法不但不会成为改革的阻碍，还能通过修改宪法为深化改革提供新的着力点。

在改革进路上，可借鉴监察体制改革的经验，批捕权转隶也需要顶层设计，自上而下强力推动，中央决策后，可以先行试点、积累经验、优化制度设计，条件成熟时修改宪法、刑事诉讼法等相关立法。

（二）批捕权转隶不会弱化检察监督

就检察院的性质问题，学者长期争论，一直难有定论。传统观点认为，《宪法》将检察院定性为法律监督机关，批捕权自然成为检察院监督侦查的一种法定形式，成为“一种派生出来的司法权”。在我国台湾地区的批捕权改革中，检察官的性质问题，也曾引起旷日持久地争论，甚至被称为“检察官的百年难题”，有学者考察各国检察官的职权范围后认为：检察官权限问题真正的关键，在于具体的法律规定，是立法政策的问题，而非抽象的学理推论所能解决的。

缺少监督，缺乏制衡，必致专擅独断，批捕权转隶法院后，更需加强检察院对法院的监督。我国宪法将检察院规定为“法律监督机关”，批捕权转隶不会影响检察院行使法律监督职能。有学者将我国检察官定位为“国家与公共利益代表”“准司法官”，在诉讼中主导侦查程序和控制法官裁判的入口。

正在进行的“捕诉合一”改革使批捕丧失中立性，削弱侦查监督，损害了审查起诉对逮捕案件的制约。批捕权转隶法院后，检察院仍可通过其公（抗）诉权、检察建议权、行刑监督权对法院的审判、执行活动进行监督；对司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正等犯罪，通过侦查权履行监督职能。

批捕权转隶后，自然强化对侦查机关的监督。批捕权转隶法院后，检察院依然保持立案监督、不起诉、追加逮捕、追加起诉、纠正违法等监督方式，通过深化监督制度改革，完善常规监督程序、设定制裁机制，强化纠正违法监督方式。批捕权转隶法院，还会带动强制侦查行为司法审查制度的建立，将司法权引入审前程序，侦查机关面临“司法审查”压力，对检察机关侦查监督的接受度、执行力必然会提高，侦查程序的法治化和现代化水平也会提高。

（三）批捕权转隶不会加重法院负担

批捕权转隶法院后的制度设计，学界有“设庭说”“独任法官说”“轮值法官说”等主张。“设庭说”认为应当在法院设立专门的“批捕审查庭”，公安、检察机关就其侦查的案件，向“批捕审查庭”申请批捕。“独任法官说”主张待条件成熟时，可参考法国“自由与羁押法官”的制度，在相关配套制度健全的前提下，审查逮捕权交由法官行使为最佳选择。“轮值法官说”主张由基层法院刑事庭法官轮值审查，为了避免法官预断，实行法官回避，即先前参与批捕审查的法官不得参与后续的审判。

“诉讼爆炸”时代，法院受理案件数量连续增长，法院面临的积案压力不可回避。2018年全国法院受理各类案件2800万件，办理案件的法官人数在员额制改革前达18万左右，2017年员额制改革后确定员额法官12万。考察改革开放初期法院工作报告可知：1978年约有法官58000人；1978~1982年，全国法院共审理刑事（一审、二审）案件112.9万件，审理民事、经济（一审、二审）案件285.2万件。五年间，合计审理案件398.1万件，年均近80万件。

据此可见，改革开放以来，法院受理案件数增长35倍，而法官人数增幅（约2~3倍）有限，“案多人少”矛盾日益突出。周强院长也坦言：“一些法院办案压力巨大，有的法官常年超负荷工作，有的法院人才流失现象比较严重，履职保障有待加强。”

可以类比美国法官数量：1996年有326位联邦破产法官，1070人的联邦行政法官、联邦司法官、治安法官，美国50个州（含地方分支机构）共有四万名法官和1500名联邦法官。对比美国2.6亿和中国13亿的人口基数比例可见：我国法官数量偏少，如果排除法官数量“巨大”的最高法院，基层、一线办案法官的工作压力之大可想而知。

具体到批捕问题上，2019年全国检察机关共审查逮捕案件935432件，这一工作量着实不小。批捕权转隶法院，通过推进法院“去行政化”“去地方化”改革，辅之以配套制度改革，并不会必然加剧“案多人少”的矛盾：可以参照检察院侦查权转隶监察委的做法，在检察院从事批捕工作的检察官可一并转隶到法院，继续从事逮捕审查工作；结合地方法院办案压力不平衡的实际，构建“双轨制”逮捕审查法庭：以中级法院辖区为单元，在市辖区，跨行政区域设立专门的“逮捕审查法庭（院）”；在非市辖区基层法院，设立“逮捕审查庭”。

四、批捕权转隶法院后的程序构想

构建法律制度，不可如白纸绘画，随意勾勒，亦不可提倡“拿来主义”，坐享其成。批捕权转隶，建立强制处分司法审查制度，必须立足于既有制度环境，优化制度设计，拿出易于落实、切实可行的解决方案，才能达到改革的预期。

（一）“双轨制”法庭，两级法院审查

经济社会发展的地域不平衡，案件数量与经济发展水平存在正相关，法院“闲忙不均”的情况普遍存在。经济发展水平较高的地区，案件数量井喷，法官工作“白加黑”“五加二”“连轴转”的情况较为普遍；经济发展水平较低的地区，案件数量较少，法官工作压力相对较小。

一般而言，经济发达的市辖区（县级市）法院普遍存在“案多人少”的矛盾，经济欠发达的非市辖区（县、自治县等）法院一般不存在“案多人少”的情况。批捕权转隶后的机构设置，应当尊重这一事实，不能“一刀切”简单设计。

以中级法院为单元，构建“双轨制”逮捕审查法庭。在我国司法制度中，中级法院承上启下，地位重要。以中级法院辖区为基础构建逮捕审查法庭，尊重多年形成的管辖传统和司法习惯，就能大大降低批捕权转隶后法庭设置的成本。在经济发展水平高的市辖区，跨行政区域设立基层批捕法庭，可以保障法官审查的独立性，最大限度统一批捕规则，符合程序正义的原则。

然而，对于部分地广人稀、案件数量相对较少的非市辖区，跨行政区域基层批捕法庭的设置会严重降低批捕程序效率，同时浪费司法资源，这些地区在基层法院设置批捕法庭显然更为适宜。未来，还可以根据批捕审查实践、区域发展情况，适时调整逮捕审查法庭的设置。

在中级法院管辖区域中的市辖区，跨行政区域设立专门的“逮捕审查法庭（院）”。城区法院，一般面临着较大的办案压力，交通便利，跨行政区域设立“逮捕审查法庭（院）”，吸纳转隶来的原批捕检察官群体，既能因专业化、集中化提高逮捕审查质量和效率，还能推动法院系统的“去行政化”“去地方化”改革。

在中级法院管辖区内非市辖区（县、自治县等）法院，设立“逮捕审查庭”。此类法院，一般来说办案压力不大，基层法院接受原批捕检察官转隶后，设置“逮捕审查庭”承担批捕审查，即能实现顺利交接、平稳过渡。

在中级法院附设“逮捕审查庭”，负责辖区内逮捕审查的不服救济。批捕权转隶法院后，逮捕审查属于典型的程序性裁判，理应提供司法救济，应当基于逮捕审查的效力考虑，逮捕审查的二审应“以书面审理为主，开庭听审为辅”的原则。

不服基层“逮捕审查法庭”的一审裁决，可以启动二审程序寻求救济。救济程序的正当性，要求必须有外部救济的可能性。对批捕裁定不服，域外国家普遍赋予上诉权，也有地区采取同级复议模式，如我国台湾地区。逮捕审查事关犯罪嫌疑人人身自由的限制与剥夺，理应赋予其寻求司法救济的权利。

当然，基于诉讼效率的考虑，先前程序中双方已充分表达意见，上诉审原则上采取书面审查，犯罪嫌疑人要求当面陈述或法庭认为有必要的，也可以开庭审理。

（二）侦控机关申请，属地法院管辖

“谁需要，谁申请”。考察域外强制处分的司法审查制度可知：各国对批捕申请主体的设定不尽相同，主要有三种：警察申请模式，如丹麦；检察官申请模式，如奥地利；预审法官申请模式，如法国。其相同点在于申请主体均有侦查权，警察拥有侦查权自不待言，域外检察官也普遍拥有侦查权，法国预审法官虽有“法官”之名，却拥有调查重罪和部分轻罪的权力，系法国刑事诉讼中的“超级警察”。

在刑事公诉案件中，侦查权与申请逮捕有着天然的联系，审查逮捕的制度初衷就在于控制侦查权。在批捕权转隶法院后，除监察委调查终结移送审查起诉的案件外，其他案件还由检察院把关提请批捕，无外乎把检察院作为“二传手”，徒增司法成本，使检察院变相拥有批捕权。笔者认为，逮捕审查的申请，应当奉行“谁需要逮捕，谁申请批捕”的原则。

属地基层法院管辖。批捕转隶法院后，逮捕审查原则上均由基层法院审查，遵循侦控机关属地原则，由案件侦控机关所在地“逮捕审查法庭（院）”管辖。批捕权转隶法院，设立逮捕审查庭（院）后，应当摒弃重特大案件批捕“上提一级”的惯例。根据现行法规定和操作习惯，检察院对批捕案件的管辖取决于侦（调）查机关（同级移送），侦（调）查机关会依据案情是否重大、办理复杂程度考虑级别管辖。

侦（调）查机关办理的案件并不必然会达到由同级法院审理的程度，如果以审判级别确定管辖，要求批捕阶段就确定级别管辖是不现实的，如果以侦（调）查机关级别确定批捕级别管辖，地（市）级侦（调）查机关所办案件就会流向中级法院“逮捕审查庭”，高级法院由此成为救济主体。

高级法院数量少，承担着二审、死缓复核等任务，在“二审开庭”范围不断扩展的情况下，不堪重负或为时不远，不宜再承担逮捕审查的救济工作。管辖制度的目的在于促进资源合理分配、节省成本、提高效率。

从级别管辖来看，逮捕审查涉及的事实、法律问题一般比较简单，不属于中级法院管辖的疑难、重大刑事案件范畴；同时，批捕程序要求高效率，原则上由基层“逮捕审查庭（院）”管辖，更便利侦控机关、犯罪嫌疑人的参与。

（三）限缩办案期限，通过听审裁决

限缩刑事拘留、逮捕审查期限。我国刑事拘留与国外“无证逮捕”最大的不同在于羁押时间过长，最长可达37天。有学者认为刑事拘留大体上相当于西方无证逮捕与羁押的总和，有学者主张将“拘留”制度变更为“逮捕”。

刑事拘留的启动、执行、延长均由侦控机关单方把控，缺乏强有力的外部制约，有检察官调研发现某地公安机关拘留报捕率不足半。如果维持现有刑事拘留期限不变，势必架空批捕制度，批捕权转隶的意义就会大打折扣。在适当延长“逮捕审查庭”“在线”时间（例如白天12小时）的情况下，在交通、通讯高速发展的背景下，压缩拘留期限并不会对侦查取证工作带来太大负面影响。

建议规定：犯罪嫌疑人被拘留的，应当48小时内提交逮捕申请，至迟不得超过72小时。法院立即启动逮捕审查，当庭作出裁决。特殊情况可借鉴美国做法，根据犯罪嫌疑人、侦控机关请求决定延期举行听审。

“决定”亦或“裁定”？目前，在我国《宪法》《刑事诉讼法》中,法院主体行使批捕权时都用“决定”。在我国刑事诉讼法体系中，“决定”作为法定的裁判形式，具有三个特征：程序性，不可诉性，单方性。对于涉及公民人身自由的批捕权，不宜用“决定”，使用“裁定”更为妥当，后续的程序救济也才符合逻辑。

通过听审做出裁定。对于侦控机关的批捕申请，除径行不捕的情况外，均须以开庭的方式予以审查。侦控机关以《提请逮捕申请书》为基础阐述逮捕的理由，犯罪嫌疑人及其辩护人围绕逮捕条件进行辩护，法官根据书面材料、当庭发言裁决是否逮捕。基于维系法官中立地位的考虑，原则上禁止法官超越《提请逮捕申请书》探寻案件“真相”。

经申请法官给予准备辩护时间的，准备辩护期间，法官认为有必要的，可以决定采取监视居住或临时羁押。经过听审，法官应当根据审查结果当庭裁判：符合逮捕条件的，裁定批准逮捕，并签发逮捕证；不符合逮捕条件的，裁定不予批捕。裁定一经做出，刑事拘留自动失效。

径行不捕无需听审。对于侦控机关提起的逮捕申请，如果法官审查认为无羁押必要，或者侦控机关提交的材料明显达不到逮捕条件，可以借鉴法国、德国成例，不经听审程序，直接裁定不予逮捕。因为这种情况下，法官是否当庭听取犯罪嫌疑人意见，均不会改变不逮捕的后果。

（四）支持律师参与，强化批捕辩护

保障逮捕审查程序的律师辩护。虽然《刑事诉讼法》赋予犯罪嫌疑人侦查阶段委托辩护律师的权利，但因侦查阶段辩护律师参与度有限，能否成功取保（候审）或成为检验律师水平的“试金石”。现行批捕制度下，辩护律师大概率会“错过”批捕阶段，或者所提意见得不到重视，“英雄无用武之地”。犯罪嫌疑人多认为委托辩护律师意义不大，致使侦查阶段委托辩护律师比例并不高。辩护律师参与程度直接影响批捕权转隶改革的成效，批捕权转隶法院，虽不意味着批捕率的降低，但辩护律师参与空间必然会有扩展，更能凸显辩护律师的作用。

虽然理论界就值班律师是否具有辩护属性尚存争议，值班律师制度的建立为批捕审查强制辩护提供了可能，最高法院、司法部《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》（以下简称《全覆盖办法》）已将值班律师的帮助纳入律师辩护全覆盖的范围，一定程度上承认了值班律师的辩护属性。

加强逮捕审查环节的辩护。《全覆盖办法》将值班律师提供帮助范围界定在适用简易程序、速裁程序审理的案件，其缘由是这两类案件案情简单，值班律师处理起来更加得心应手，实为辩护资源有限情况下的折中之举。

逮捕审查其实也有类似性质，在辩护律师无阅卷权的背景下，批捕辩护主要基于《提请批捕申请书》，不会给值班律师带来过多工作负担。为保障犯罪嫌疑人在逮捕审查阶段的辩护权，对没有委托辩护律师的，建议将值班律师的律师帮助拓展到所有提请逮捕案件。这也是对《刑事诉讼法》第36条“值班律师为犯罪嫌疑人申请变更强制措施法律帮助”的落实。此外，经犯罪嫌疑人、辩护人申请，可以参酌法国成例，留出适当的辩护准备时间。

落实侦查阶段律师阅卷权。有学者指出，辩护律师的侦查阶段阅卷权是我国批捕审查程序司法化务须破解的理论难题。放眼学界，律师侦查阶段的阅卷权尚有争议，支持者认为现行法已赋予律师侦查阶段阅卷权；反对者认为此举违反侦查秘密原则，侦查阶段阅卷可能泄露侦查秘密，妨碍侦查，可能涉及相关人的隐私权、名誉权等。

辩护律师的侦查阶段阅卷权，是程序正义的要求，客观上确实也有风险，违反侦查秘密原则不应当成为阻碍阅卷权的正当理由，可以构建相关制度规避其固有风险。德国设置阅卷限制的经验颇值借鉴：卷宗分类，仅以已查清的犯罪申请批捕；技术处理卷宗中敏感信息；前述方式仍难规避风险的，由侦查机关向辩护人披露卷宗主要内容。

结 语

批捕权转隶及其背后的强制处分司法审查制度改革，是一项系统工程，有赖于对批捕权性质的深刻理解，有赖于侦查法治化的贯彻落实，有赖于刑事诉讼保障人权的落实，需要一个逐步完善的过程。

“虽然法院在目前条件下并不比检察机关具有更高的社会信任度，法官的素质也未必比检察官的素质更高，但法院毕竟是公认的裁判机关，它没有积极追诉犯罪的职责，由法院行使羁押批准权和司法审查权，更加符合正当程序的精神。”但是，“期望司法过程现在就完全理性化，无论如何都是一种应被抛弃的无稽之谈。但我们不能因此而拒绝竭尽全力”。

可喜的是，“以审判为中心的诉讼制度改革”已经在路上，也许还需要时间，但可以肯定：随着“全面依法治国”战略的不断推进，正当程序理念日渐深入人心，学界共识走向普遍认同，强制处分的司法制度必将建立，侦查程序的法治化进程必将提速。

说明与注释：

基金项目：2017年度司法部重点课题“优化司法机关职权配置研究”（17SFB1006）、第60批中国博士后科学基金面上资助“‘以审判为中心’背景下的死刑程序改革”（2016M601549）。

内蒙古锡林郭勒盟中级人民法院法官助理哈那格尔对本文有诸多贡献，谨致谢忱。

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笔者2003年撰写同主题学位论文时，逮捕“司法控制”说已成学界公议，详见陈海平：《刑事审前司法审查制度构建研究》，西南政法大学学位论文，2004年。近16年间，樊崇义、龙宗智、陈卫东、叶青、谢佑平、孙长永、姚莉、李建明、顾永忠、张建伟、徐美君、杨雄、谢小剑等学者均有强化司法控制的学术主张。

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审前羁押异化为变相行刑，一些轻微案件被告人羁押甚至超过预期刑期，法院可能“实报实销”当庭释放。

数据来源：最高人民检察院官网：《最高人民检察院工作报告》（1999—2020年）、全国检察机关主要办案数据（2019-2020），《中国法律年鉴》（1999-2018年），中国法律年鉴出版社出版。。

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刘方权：《刑事法律援助实证研究》，载《国家检察官学院学报》2016年第1期，第108页。

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涂雨薇：《论逮捕的应然定位和价值重塑》，载《政法学刊》2016年第3期，第112页。

数据来源：世界各国刑事诉讼法编辑委员会：《世界各国刑事诉讼法》，中国检察出版社2016年版；括号内条文编号，未特别注明者皆指该国《刑事诉讼法》条文；如非特别说明，本文援引外国刑事诉讼法条文，均出同源。

《欧洲人权公约》第5条第3款：依照本条第1款第3项的规定而被逮捕或者拘留的任何人，应当立即送交法官或者是其他经法律授权行使司法权的官员，并应当在合理的时间内进行审理或者在审理前予以释放。释放应当以担保出庭候审为条件。

吴常青，杨飞：《俄罗斯审前羁押司法审查的经验及其启示》，载《河北法学》2015年第10期，第142页。

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我国台湾地区“宪法”第8条第2款：人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁时，其逮捕拘禁机关应将逮捕拘禁原因，以书面告知本人及其本人指定之亲友，并至迟于二十四小时内移送该管法院审问。本人或他人亦得声请该管法院，于二十四小时内向逮捕之机关提审。

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“大法官释字”第392号：“旧法于侦査中赋予检察官羁押被告之权、核准押所长官命令之权以及撤销羁押、停止羁押、再执行羁押、继续羁押暨其他有关羁押被告各项处分之权与宪法第八条第二项规定意旨均有不符。”

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奥地利《刑事诉讼法》第173条：仅可以依据检察机关的申请，且满足下列条件的情况下可以判处和延长待审羁押。

法国《刑事诉讼法》第145条：预审法官作出一项裁定向自由与羁押法官申请对受审人实行羁押时，自由与羁押法官将该人传唤到其面前。

张智辉：《检察侦查权的回顾、反思与重构》，载《国家检察官学院学报》2018年第3期，第45页。

洪浩，罗晖：《法国刑事预审制度的改革及其启示》，载《法商研究》2014年第6期，第150页。

《公安机关办理刑事案件程序规定》第21条：设区的市一级以上公安机关负责重大的危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、涉外犯罪、经济犯罪、集团犯罪案件的侦查。上级公安机关认为有必要的，可以侦查下级公安机关管辖的刑事案件;下级公安机关认为案情重大需要上级公安机关侦查的刑事案件，可以请求上一级公安机关管辖。

陈瑞华：《未决羁押制度的理论反思》，载《法学研究》2002年第5期，第62页。

徐静村，潘金贵等：《我国刑事强制措施制度改革的基本构想》，载《甘肃社会科学》2006年第2期，第154页。

经调查：2009年1月1日至2010年6月30日，连云港市公安系统刑拘人员有48.8%未进入报捕程序。参见李翔等：《公安机关刑拘后未报捕案件之实证研究——以连云港市检察机关开展刑拘后未报捕案件专项监督活动为分析蓝本》，载《中国检察官》2012年第13期，第50页。

何永福：《美国审前羁押听证程序及其启示》，载《人民检察》2018年第15期，第68页。

徐明敏：《从“决定”到“裁定”——兼论我国刑事一审程序性救济的完善》，载《中国刑事法杂志》2012年第8期，第79页。

法国《刑事诉讼法》第144-1条：只要不再具备第144条及本条规定的条件，已受理案卷的自由与羁押法官，应当按照第147条规定的方式立即释放受到先行羁押的人。

德国《刑事诉讼法》第112条：如果与案件的重大程度以及预期判处的刑罚、矫正及保安处分不合比例的，则不允许命令待审羁押。

法律未规定检察院审查批捕时须通知辩护律师，仅规定辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。

《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》第2条：适用简易程序、速裁程序审理的案件，被告人没有辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构派驻的值班律师为其提供法律帮助。

法国《刑事诉讼法》第145条：当事人或律师要求给予一定的准备辩护的期限时，自由和羁押法官可以根据前项规定作出一项说明理由的裁定，决定在确定的时间内对受审人实行关押，但关押的时间在任何时候不得超过4个工作日。

陈卫东：《逮捕程序司法化三题》，载《人民检察》2016年第21期，第31页。

孙远：《论侦查阶段辩护律师的阅卷权》，载《法律适用》2015年第2期，第56-57页。

陈学权：《审查批捕期间辩护人的阅卷权》，载《人民检察》2018年第15期，第49页。

刘珏、王克文：《德国羁押审查中的阅卷制度及其启示》，载《黑龙江社会科学》2018年第3期，第43页。

孙长永：《检察机关批捕权问题管见》，载《国家检察官学院学报》2009年第2期，第61页。

[美]本杰明·N.卡多佐：《法律的成长 法律科学的悖论》，董炯，彭冰译，中国法制出版社2002年版，第37页。