从学校巡河巡塘谈未成年人权益保护的绝对化和扩大化

杨晓红

(山东薛国律师事务所，山东 枣庄 277000 )

[摘要] 当前在未成年人的权益保护方面，存在着绝对化和扩大化的倾向。教师采取预防措施的合理性会受到现行教育方式、教育内容、教育目标的制约，无法按照“细心父母”的原则对学生履行照管义务。而某地政府采取的学校巡河巡塘的措施，扩大了学校和教师的职责范围，加重了教师的负担，有悖于法律的规定。而正确合适的责任规则，才是实现最大限度地减少学生溺水事件发生的规则。

关键词：巡河；监护；安全保障义务；绝对化；扩大化

  近一段时间以来，全国各地中小学生溺水事件频繁发生，表明防范学生溺水的形势十分严峻，这给各级政府和学校带来了很大的压力。在重压之下，各地相继出台了防范学生溺水的措施。其中某一地政府要求当地学校定时巡河巡塘，具体措施就是以学校为中心，将五公里范围内的河塘水域承包给该学校，学校在假期期间要派人到河塘边定时巡视，悬挂标语，准备救生绳索，拍照打卡，上传以作证明。

  自该措施实行以来，赞成者有之，讥笑者有之，不以为然者有之。而听到最多的，则是学校的无奈和一声叹息。其实采取这种极端措施的现象并不是偶然的，而是由来已久，见怪不怪了。

        （一）未成年人利益最大化原则的夸大适用

  未成年人的权益保护问题是一个世界性问题，也是一个系统性问题，日益成为国内外关注的焦点。我国政府一向重视未成年人权益的保护工作，始终将未成年人利益最大化原则作为坚持的方向，采取各种措施，维护未成年人的权益，以实现未成年人利益的最大化。

  但从近些年的实践来看，在未成年的权益保护方面，存在着绝对化和扩大化的倾向。

  所谓绝对化倾向，就是学校要保证学生的绝对安全，家长不允许自己的孩子在学校受到任何的委屈和伤害。无论在校内还是校外，一旦出现了伤害事故，不管事件的起因与性质如何，都将怪罪于学校，要学校承担一切责任。在司法实践中，也经常出现借口保护未成年人利益等夸大适用公平原则、随意改变举证责任的情形。

  所谓扩大化倾向，就是随意扩大保护范围，放大学校的责任，加重教师的负担。将本不是教师法定职责范围内的时间、地点和活动等，也纳入教师应该保护的职责范围之内，扩大了教师的责任范围，加重了教师的工作负担。

  因为无法面对受伤害学生家长的纠缠吵闹和汹涌而来的舆论重压，以及诸多学生意外伤害事故发生后司法对于学生的过度袒护，一些学校叫停一切可能发生危险的活动，严格限制学生的活动范围，取消各种室外活动，禁止学生间的追逐打闹等行为，并随意扩大学校、教师的的管理责任。以避免学生出事这个“雷区”为目标，处处设防，常常不惜以牺牲学生的素质发展为代价，已经到了无以复加的程度。这不仅影响了学校正常的教育教学安排，也不利于学生的全面健康发展。   

  这些“因噎废食”的办法，使学校的管理功能凌驾于教育功能之上，过分强调管理功能而淡化教育功能，事事以学生不出事为目标，背离了未成年人身心特点和发展的规律，保住的可能是眼前小利，断送的可能是永远无法挽回的学生未来的发展。

       （二）关于学校职责的认识

  在讨论某地政府的措施是否合理之前，首先要明确一下学校的职责到底是什么。

  在大部分家长的心里，有一个普遍的观念：我把孩子送到了学校，学校就要对孩子的一切负责。从法律角度来说，就是学校承担的是监护责任，要负无限责任。

  其实，这是一个错误的认识。

  关于学校的地位和责任说法众多，归纳起来，主要有三种：监护责任、契约责任、违反安全保障义务之责任。

      1、监护责任。

 所谓监护责任，是指无民事行为能力人和限制民事行为能力人造成他人损害时，其监护人承担的民事责任。也有学者将此类责任称为法定代理人的责任。该观点的理由在于，未成年人欠缺完全的行为能力，必须设置监护人以弥补其不足，照顾其生活，在家由父母承担监护职责，在学校父母力所不能及，则由教育机构代负其责。因为未成年人在学校的监控之下，学校有机会、有能力对未成年人实施管理，让其承担监护职责也是理所当然的。相应地，对于未成年人的损害也要承担监护责任。

 根据《民法典》等法律的规定，我们知道，监护人和被监护人之间是有亲子等血缘身份关系的。而事实上教育机构和学生之间根本就没有亲子等血缘身份关系，所以教育机构对学生承担的不是法定的监护责任。如果法律规定为这种无过错监护责任，一旦学生的合法权益受到损害，教育机构就很少有免责的机会。这对于教育机构来说，显得过于苛刻，也不符合当前我国教育体制的性质。^① 

《学生伤害事故处理办法》明确规定学校负有教育、管理、保护学生方面的义务和责任，并在第7条明确规定：“学校对未成年学生不承担监护职责，但法律另有规定的或者学校依法接受委托承担相应监护职责的情形除外。”因此，学校承担的不是监护责任。

       2、契约责任

该观点认为，现代社会的学校与学生之间的关系，不是传统意义上替代亲权的监护职责，仅仅是知识的传授与接受而已，因此应当认定为一种新型契约关系，即教育服务合同。学校对学生在校期间人身损害是否承担责任，主要应当审查该伤害是否是学校的违约行为引起的。

       3、违反安全保障义务的责任

该观点认为，根据《教育法》、《未成年人保护法》等法律的规定，学校对未成年学生负有教育、管理和保护的义务。该种义务由法律直接规定，实质上形成了法定的学校对未成年学生的安全保障义务。它与我国现行的立法要求最为配套，符合我国《教育法》、《义务教育法》、《未成年人保护法》、《未成年人学校保护规定》等法律的要求，符合时代的潮流和社会风尚，而且违反安全保障义务责任说也最易于被社会所接受，它具有极强的包容性和可操作性，能够覆盖教育机构对学生所应该担负的各种义务，便于统一教育机构的义务和责任。

因此，学校对未成年学生的责任基础不是监护责任，而是基于教育关系所产生的法定安全保障义务，在特殊情况下还可能发生约定的契约义务。安全保障义务来自于学校与学生的特定结合关系，契约义务来自于教育服务合同。教育机构对学生伤害事故适用一般过错责任。

    《学生伤害事故处理办法》对学生的安全保障义务的确定，同时也确定了这种安全保障义务的适用范围。

    《学生伤害事故处理办法》第二条规定:在学校实施的教育教学活动或者学校组织的校外活动中，以及在学校负有管理责任的校舍、场地、其他教育教学设施、生活设施内发生的，造成在校学生人身损害后果的事故的处理，适用本办法。

由该条款的规定可以看出，学校的安全保障义务适用的范围及对象有一定的特殊性：

       1、保障主体的特定性。保障主体只能是在学校学习生活的本校学生； 

      2、保障地点的特定性。保障地点须是在学校实施教育活动或学校组织的校外活动的场所，以及在学校负有管理责任的校舍、场地、其他教学设施、生活设施内；

      3、保障时间的特定性。保障时间须是学生在校学习、生活及参加学校组织的校外活动期间。

    上述三点之外的范围和对象，均不在学校负有的安全保障义务的范围之内。

        （三）教师安全注意义务的标准

    学校对学生负有的安全保障义务，实际上就是教师的安全注意义务。

教育机构的注意义务主要由教师承担，教师履行义务的行为属于职务行为，违反义务的责任应由教育机构承担。因此，教育机构注意义务的内涵，在很大程度上规定的是教师对预防学生伤害事故具体应当承担哪些注意义务的问题。

教育机构和教师对于防范未成年学生伤害事故，究竟应承担哪些注意义务？其注意程度如何确定？教育机构对哪些事故应承担责任而对哪些事故又不应该承担责任？只有明确这些问题才能准确划分教师的职责，才能有效预防事故的发生，同时也可以保护教育机构和教师开展正常教育教学活动的积极性。

       1、确定教师安全注意义务的标准

     在注意义务的判定上，法律有一个“合理人”标准，我在这里将其改称为“合格教师”标准。

“合格教师”标准即教师应当履行同类学校中一个合格或称职的教师在类似案件情形下通常会履行的注意义务。这一标准实际上代表了同类学校多数教师在防范学生伤害事故损害方面的通常做法。^②

    教师实际履行的注意义务既不能低于也无须高出这一标准。因为在通常情况下教师履行更高标准的注意义务，是以牺牲部分教学目标或学生的行为自由为代价的。

    合理确定教师的安全注意义务，也包括为教师安全注意义务设定合理的限度。事实上，教师不可能防止所有学生伤害事故的发生。依据侵权法原理，确定教师注意义务内涵的“合格教师”标准，在外延上要受到事故损害的可预见性、可避免性和预防措施合理性的限制。

   （1）事故损害的可预见性

    法律是一种理性规则，只能要求人们对于可预见的损害采取防范措施。对于某种损害，如果行为人事先确实难以预见，则不应苛求其承担预防其发生的注意义务。事故损害是否可以预见，也应依“合格教师”的标准衡量和判断。

    对于特定学生伤害事故而言，如果同类学校一般教师在类似情形下通常无法预见该事故发生，则应认定涉案教师对于预防事故损害并不承担注意义务。

  （2）预防措施的合理性

    即使行为人能够预见事故损害的发生，法律也并不要求其采取所有可能的防范措施，而是要求行为人采取合理的预防措施，即同类社会主体在案件类似情况下通常会采取的事故预防措施。

    这种合理性的内在根源，法律经济学将其归纳为一种经济逻辑，即注意义务的有无和轻重取决于采取预防措施的代价和事故损害的严重性、损害发生的可能性之间的数量比较关系。

    法律只能要求其对未成年学生履行整体、一般的监管义务，只有在教师知道存在特殊危险时，才对特定学生承担个别监管义务。

  （3）事故损害的可避免性

    即使事故损害可以预见，教师也采取了合理的预防措施，也不可能防止所有学生伤害事故的发生。实践中发生的学生伤害事故大都具有一定的突发性，如果某种事故事先难以预防，事发时教师又无法及时制止危险的发生，就不应认定教师对该类事故的发生存在过错。

教师承担的注意义务过轻，无疑不利于学生伤害事故的预防和受伤害学生的权益保护；如果法律上确定的教师注意义务过重，在实践中极易导致教育机构、教师为规避风险消极应对，一味压缩甚至取消此类风险性教育活动，限制学生应有的行动自由，不利于素质教育的开展和学生身心整体的健康成长。

从“合格教师”的标准来看，某地政府所实施的由学校巡河巡塘的措施，就有加重教师安全注意义务的嫌疑。

     （四）学校巡河巡塘措施的可商榷之处

明确了学校的职责和教师的安全注意义务后，我们来看一看某地政府所采取的学校巡河巡塘措施的可商榷之处。

从学生伤害事故的定义来看，一起学生伤害事故主要是由学生伤害事故发生的时间要件、空间要件和身份要件以及所造成的损害后果等构成的。^③从这三个要件来看，某地政府的该项措施，存在着很大的可商榷之处。

         1.该措施扩大了学校安全保障义务的保障时间范围

由《学生伤害事故处理办法》的规定可知，学校安全保障义务的保障时间范围具有特定性，即保障时间须是学生在校学习、生活及参加学校组织的校外活动期间。即从时间要件上看，学生伤害事故的伤害行为或伤害结果须有其一或同时发生在学校对学生负有教育、管理、保护职责的期间。

《学生伤害事故处理办法》第13条第3项规定：“在放学后、节假日或者假期等学校工作时间以外，学生自行滞留学校或者自行到校发生的”学生伤害事故，学校不承担事故责任。因此，事故虽然发生在学校的范围内，但从时间上讲，节假日等不属于学校工作管理时间，节假日期间学校不负对学生进行管理的职责，即该事件不是在学校实施的教育教学活动或者学校组织的校外活动中发生的，因此不属于该办法规定的学生伤害事故。

    从该条的规定可以得出，假期期间，学生脱离了学校的控制，学校不负对学生进行管理的职责，其安全保障义务转移给了其监护人。某地政府规定学校在假期期间巡河巡塘的措施，实际上扩大了学校安全保障义务中有关保障时间的适用范围，加重了学校和教师的责任，有违反法律规定的嫌疑。

       2、该措施扩大了学校安全保障义务的保障地点范围

由《学生伤害事故处理办法》的规定可知，学校安全保障义务的保障地点具有特定性，即保障地点须是在学校实施教育活动或学校组织的校外活动的场所，以及在学校负有管理责任的校舍、场地、其他教学设施、生活设施内。从空间要件上看，学生伤害事故的伤害行为或伤害结果须有其一或同时发生在学校负有教育教学职责的校舍场地或者其他教育教学和生活设施的范围内。这一要件以学生参加学校组织的教育教学活动空间范围为界限。

学校周边五公里范围内的河流池塘，不是学校实施教育活动和组织校外活动的场所，学校对其不负管理责任。政府规定由学校在假期期间定时巡河巡塘，实际上是扩大了学校安全保障义务中有关保障地点的适用范围，加重了学校和教师的注意义务与工作负担。

    学校周边的河流池塘自有它们具体的管理者。在当前全社会正努力防范学生溺水事件发生的形势下，应该由河塘的管理机关增强注意义务，加强对河塘的治理，采取有效的措施，避免学生溺水事件的发生。一旦在假期期间出现了学生溺水事件，应该追究的也是该管理者的未尽注意义务的责任，而与学校无关。某地政府采取的该种措施，实际上在对河塘的管理上有越界的嫌疑，减轻了河塘管理者的安全保障责任，加重了学校和教师的责任与负担。

       3.该措施违背了学生伤害事故中的身份要件因素

    从身份条件看，定义所称的学生除符合其他法律规定的条件外，还有一个重要的要件，即在遭受侵害时必须具有学生的身份。如受害人与家人外出旅游时受到伤害、在餐馆就餐时发生食物中毒，那么此时受害人的身份是游客、消费者而并非学生。因此，如假期期间学生到河塘边游玩，他的身份就是游客，其活动应由河塘的管理者负责，而不是再由学校来负责管理。

    从以上三个要件的分析可以得出，该措施同时也违背了节约社会成本理论。

    节约社会成本理论所追求的终极目标是以最少的成本获取最大的收益，换句话说，就是以较低的成本付出来代替较高的成本付出，这对于整个社会是有效率的，是可以节约社会资源和成本。如果要求社会的每一个人都无时不刻的预防和控制风险，那么这样的社会成本是相当高的，是不利于社会活动的正常开展。^④当然，特殊时期、特殊事件除外，如当前的新冠疫情防控措施。

    政府动用这么大的人力物力来防范学生溺水事件，完全是按照“细心父母”的标准来要求学校的，社会成本巨大。虽说是人命关天，但采取这种事无巨细的方式来防范，并不是一个明智、可持续而有效的措施。而正确合适的责任规则，才是实现最大限度地减少学生溺水事件发生的规则。

政府行政措施的实施，应该遵守合理、合法、公平和有效的原则，而不能由某一领导一拍脑门想当然地做出决定，不能置法律的规定于不顾。在现实生活中，经常出现违背《教育法》《教师法》，随意加重学校与教师负担的现象。学校巡河巡塘，也应该算作其中之一。它既不符合法律法规的规定，随意扩大教师职责的适用范围，加重学校和教师的负担，同时也社会成本巨大。该措施形式大于实质，只能是某些部门为推诿责任而实施的面子工程、形象工程而已。

该措施在实施过程中还有许多不好处理的问题存在，在此就不多说了。

    （五）学校应该做什么？

学校作为避免学生伤害事故发生的主体之一，承担着保障学生安全的注意义务，有责任从各个方面采取措施，减少或避免学生伤害事故的发生。

《未成年人保护法》第二十二条第一款规定：学校、幼儿园、托儿所应当建立安全制度，加强对未成年人的安全教育，采取措施保障未成年人的人身安全。

《未成年人学校保护规定》第四十二条规定： 学校要树立以生命关怀为核心的教育理念，利用安全教育、心理健康教育、环境保护教育、健康教育、禁毒和预防艾滋病教育等专题教育，引导学生热爱生命、尊重生命。

《学生伤害事故处理办法》第五条规定：学校应当对在校学生进行必要的安全教育和自护自救教育；应当按照规定，建立健全安全制度，采取相应的管理措施，预防和消除教育教学环境中存在的安全隐患；当发生伤害事故时，应当及时采取措施救助受伤害学生。

学校对学生进行安全教育、管理和保护，应当针对学生年龄、认知能力和法律行为能力的不同，采用相应的内容和预防措施。

从以上的法律规定中可以看出，学校在防范学生溺水事件发生上，应该做以下几方面的工作：

       1. 对学生进行防溺水的安全教育，提高学生的安全意识。

在校期间，学校要采取多种形式，对学生进行防溺水的安全教育。在假期期间，学校要采用多种联系方式，加强与学生和学生家长的交流和沟通，提醒学生增强安全意识，同时也要求家长承担起自己的监护责任，加强对学生的监护。

       2、对学生进行防溺水的自护自救教育。

让学生生了解防溺水的自护自救的基本常识，教会学生掌握自救自护的一些方法，提高他们防溺水的自我防范能力。

       3、建立健全防范学生溺水事件发生的安全制度，对学生进行管理和保护，以预防与消除各种导致学生溺水事件发生的安全隐患。

    当然，在法律规定之外，学校与教师也应该采取其他措施，利用各种形式，以便更好地做好对学生防溺水的安全保障工作。但是，也要考虑措施的合理性和社会成本，以互不越界和不额外增加过重的工作负担为前提，不重形式，而应重实质和效果。

       （六）几点思考

   从某地政府采取的学校巡河巡塘的措施中，也能让人看到当前教育形势的现状，不能不让人产生一些思考：

       1、以“细心父母”的标准来要求学校和教师，是好事？还是坏事？

自独生子女政策实行以来，因家长对孩子健康与教育的过度关注，导致社会对学校和教师的要求过于苛刻，总是希望教师要像“细心父母”那样照顾学生，对学生的安全保障有绝对化的发展倾向。现在防溺水的做法有点像把画眉鸟关进笼子里。画眉鸟在笼子里是安全的，可是长期的笼中生活却让它丧失了独立生活的能力，失去了学习飞翔的可能。一旦离开了笼子，它就很难适应外面的环境，缺乏自我保护的能力，而面临重重的危险。

几年前，曾有专家感叹一些学校配备了各种监视系统、身份识别系统，采取了各种严密的安全措施，以至于在许多时候，学校看起来就像是一座监狱。^⑤而几年过去了，这种情况不但没有得到改观，还有愈演愈烈的趋势，对学生来说，不知是幸，还是不幸？

   2、随意加重教师责任和负担的现象何时休？

在当前的教育形势下，教师的职责有被随意扩大化的倾向。为了学生的安全着想，家庭、社会和政府都越过自己的权力（或权利）边界，给学校以层层的枷锁和种种的约束。在家庭、社会和政府的重重压力之下，学校采取的各种措施无所不用其极，对教师也提出来更高的要求，增加了更多的职责和负担，完全无视法律的规定和教育的性质，使学校和教师在组织开展教育教学活动时畏首畏尾，疲于应付，不仅影响了学校正常工作的开展，而且对学生的长远发展也产生了负面影响。

       3、是“堵”还是“疏”？

现在大部分学校防溺水工作是以堵代教，一味让学生与水隔绝。可以说真正做到了死守严防，责任到人。结果却往往是学生在学校是安全的，在监护人的监管下是安全的。一旦学生走出去，遇到深水等危险时就束手无策，于是就发生了不该发生的悲剧。

家庭与学校真正要做的，不应是让学生远离河塘，与水隔绝，而是以“疏”代“堵”，教给学生游泳的技能，让他们学会自救自护的本领。当他们再遇到溺水的危险时，才会应付自如，从容应对，从源头上减少学生溺水事件的发生。

未成年人权益保护的绝对化倾向和扩大化倾向，并不是一个可持久的、有益于学生健康发展的长远战略，对教师的职业发展也是一个挑战。教师采取预防措施的合理性会受到现行教育方式、教育内容、教育目标的制约，无法按照“细心父母”的原则对学生履行照管义务。因此，只有科学、合理地确定教师安全注意义务，其他各保护主体按照保护主体的履行主体责任，才能有效地防范学生伤害事故的发生，同时维护教育机构的教育教学秩序，保障各类教学活动的正常进行。

【注释】

[1] 教育机构的安全保障义务研究[D]. 胡晨晨. 内蒙古大学.，2012(05)

[2] 英国合格教师标准的演变及特点[J].曾鸣. 天津师范大学学报(基础教育版).，2013,14(01)

[3] 学校安全与学校对未成年学生安全保障义务[J].劳凯声.中国教育学刊.，2013,(06)

[4] 义务教育阶段学生伤害事故学校民事责任认定问题研究[D].李翘楚.西南财经大学，2019,(06)

[5] 学校安全与学校对未成年学生安全保障义务[J].劳凯声.中国教育学刊.，2013,(06)

   (注：本文根据上课资料整理而成，只用于内部探讨，不用于公开发表。)