孙强：民间借贷和委托理财

     近期接待了不少关于委托理财合同的法律咨询，比如日益盛、中顺保理及深圳康智源等公司的理财项目，也办理了其中的若干相关案件，发现不同法院的裁判观点也存在不小的差异，对于按照借贷关系审理还是委托理财合同审理也存在分歧，结合本人的办案思路就借贷关系和委托理财关系分析如下：

    一、民间借贷

    依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条之规定，“民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为”。法律规定较为简洁，深层含义是指只要自然人、法人、其他组织之间及其相互之间的资金融通行为不符合其他法律关系的构成要件，则应当认定为民间借贷法律关系。

    1、直接通过借款协议确认民间借贷法律关系的情形

    本项标题所述为常规的民间借贷法律关系，即只要法律主体之间签订了明确的借款协议或法律主体一方向另一方出具了借条，其中债务人一方实际收到了债权人支付的款项，就属于法律明确规定的民间借贷法律关系。

2、通过其他形式确认但实质为民间借贷法律关系的情形

民间借贷法律关系的确定，并不受制于法律主体之间所签订协议的名称甚至是内容，而应由协议签订双方的真实意思表示合意以及合同的本质内容来判断，只要足以确认协议签订双方针对民间借贷的事宜达成合意并且债权人已经将款项实际支付给债务人，即可认定民间借贷法律关系成立。

    （1）名为买卖实为借贷

   按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉”的规定，买卖合同实际是在借款合同的基础上签订，其作为买卖合同的从合同，应当认定为民间借贷法律关系的一部分。认定的核心在于从法律主体双方的意思表示出发，判断双方在签订买卖合同时是否已经构成了房屋买卖的合意。

    （2）名为投资实为借贷

     从认定为委托理财合同的内容上看，虽名为投资，但实际委托人按月收取固定回报，并不承担经营风险，其实质在于原告所得的回报与合作结果无关，这与投资行为共同经营、共担风险、共享收益的属性，有实质区别，实为借贷法律关系。

    （3）以其他名义签订协议但实为借贷的情形

    除了上述以买卖和投资签订协议但实际被认定为民间借贷的情形之外，还存在以回租、联营、融资租赁、证券回购、补偿贸易等形式签订协议但实为借贷的情况。

    二、委托理财

    法律中明确规定的委托理财应为《中华人民共和国信托法》第二条之规定，“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”同时该法第四条对受托人的资质做了进一步的明确，“受托人采取信托机构形式从事信托活动，其组织和管理由国务院制定具体办法”。但现实生活中的委托理财则更为广义，同时包含个人或公司接受客户的委托，通过投资行为对客户资产进行有效管理和运作，在严格遵守客户委托意愿的前提下，在尽可能确保客户委托资产安全的基础上，实现资产保值增值的一项业务。

    关于委托理财广义的理解中排除了对受托人的资质限定，同时其他民事法律中亦未禁止自然人、法人、其他组织之间及其相互之间从事委托理财行为。因此，自然人、法人、其他组织之间及其相互之间的委托理财协议仅仅调整协议双方的利益关系，并未损害国家利益、社会公共利益，也未扰乱金融市场管理秩序，应当认定有效。在有效的前提之下，核心的问题在于委托理财协议中的保底条款及超出利率部分的收益如何认定。涉及保底条款仅在《中华人民共和国证券法》第一百四十四条中规定，“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”。而不具备《中华人民共和国信托法》规定资质的受托人从事委托理财活动，属于自然人、法人、其他组织之间及其相互之间基于信任委托进行投资理财行为，其被调整主体与立法本意与《中华人民共和国信托法》相悖，并不适用《中华人民共和国信托法》，保底条款应属有效约定。此外，对于超出利率部分的收益应当认定为委托理财协议双方的意思自治，不能适用民间借贷的利率限制。

     三、区分借贷关系和委托理财

    在区分委托理财与民间借贷时仍旧是以协议签订双方的真实意思表示合意以及合同的本质内容来确认。借贷合同一般指单纯的以出借资金，赚取固定利息为目的，而对其他投资收益没有预期，也不关注。而在委托理财中，委托人的目的并非单纯的通过出借资金，赚取固定利息，主要欲通过投资国家项目获取高额回报，达到资产增值之目的。  

    综上所述，结合本文对民间借贷、委托理财的探讨，同时基于民事法律规定中的意思自治原则，自然人、法人、其他组织之间及其相互之间的资金融通行为一定要在协议或单方出具的文书中对意思表示进行明确，否则在出现纠纷时会增加审理难度，同时不利于保护协议双方的利益。

                     （孙强律师   山东薛国律师事务所）