丁建军律师成功代理山东安阳矿业有限责任公司上诉费县圣凯热电有限公司合同纠纷案
丁建军律师成功代理山东安阳矿业有限责任公司上诉费县圣凯热电有限公司合同纠纷案
案情简介：原告费县圣凯热电有限责任公司（简称费县热电公司）以合同纠纷为由将被告枣庄市山亭区山城街道办事处（简称山城办事处）、山东安阳矿业有限责任公司（简称安阳公司）诉至临沂市费县人民法院，要求判令山城办事处返还投资款342万元及利息（从
费县人民法院作出（2012）费商初字第546号民事判决：一、山城办事处于判决生效十日内返还费县热电公司投资款342万元及利息（从2006年5月11日起至本判决确定的履行完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；安阳公司承担连带清偿责任。
对此，安阳公司委托律师上诉至临沂市中级人民法院。
律师观点：作为上诉人安阳公司的代理律师，针对费县人民法院的判决上诉至临沂市中级人民法院。从认定事实、适用法律、审判程序三个方面认真撰写了《民事上诉状》和律师《代理意见》，其中一审法院仅凭上诉人购买了山亭煤矿的部分资产就认定山亭煤矿被安阳公司兼并与事实不符及其不适用企业改制相关规定的观点得到二审法院的采纳。为当事人安阳公司避免了400多万元的经济损失。
法院裁决：
针对安阳公司的上诉，临沂市中级人民法院于2013年8月6日作出（2013）临商终字第631号民事判决：撤销费县人民法院（2012）费商初字第546号民事判决第二项，即安阳公司负连带清偿责任；驳回费县热电公司对安阳公司的诉讼请求。
附：
1. （2012）费商初字第546号《民事判决书》
2.上诉人安阳公司的《民事上诉状》
3. 上诉人安阳公司代理律师的《代理意见》
4.（2013）临商终字第631号《民事判决书》
上诉人（原审被告）：山东安阳矿业有限责任公司，住所地：枣庄市薛城区邹坞镇洪村。法定代表人：张金海，总经理。
被上诉人（原审原告）：费县正义热电有限公司，住所地：费县城建路东首。法定代表人：曹广福，董事长。
被上诉人（原审被告）：枣庄市山亭区山亭煤矿，住所地：枣庄市邹坞镇薛城区南安阳村西。法定代表人：雷明，矿长。
被上诉人（原审被告）：枣庄市山亭区山城街道办事处，住所地：枣庄市山亭区驻地。法定代表人：盛新闻，主任。
被上诉人（原审被告）：枣庄畅通商贸有限公司，住所地：枣庄市高新区黄河路南长青巷东侧4号。法定代表人：张元芹，经理。
上诉人因不服费县人民法院于2013年1月10日作出的（2012）费商初字第546号民事判决，现提出上诉。
上诉请求
一、撤销（2012）费商初字第546号民事判决，改判上诉人不负担连带清偿责任；
二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由
一、一审法院认定事实错误
（一）正义热电与山亭煤矿之间的合作系一种投资行为。
正义热电共向山亭煤矿投入342万元，并与山亭煤矿约定了盈利分成。而投资本身就存在风险，因投资行为造成的损失应由自己承担。
（二）上诉人购买山亭煤矿资产时并不知晓山亭煤矿与正义热电公司之间存在投资合作关系，主观上没有故意或过失。合同纠纷适用过错责任原则，既然上诉人在本案中无过错，当然不需承担责任。
（三）上诉人在购买山亭煤矿的资产时已经将600万元的购置款支付完毕，若再判决上诉人赔偿正义热电公司的损失，必然会给上诉人造成342万余元的损失。这对上诉人是不公平的。
（四）一审法院认定正义热电曾要求上诉人给付投资款证据不足。
一审法院作出此认定的前提是上诉人明知该债权已转让给正义热电，但事实并非如此：首先，正义热电出示的委托证明为复印件，无法与原件核对，不能作为有效证据使用；其次，该复印件上也没有上诉人的盖章，不能证明上诉人收到过债权转让通知。
（五）一审法院仅凭上诉人购买了山亭煤矿的部分资产就认定被上诉人山亭煤矿被上诉人安阳公司兼并，与事实不符。
（六）一审法院又凭正义热电提供的三张照片就认定上诉人取得了山亭煤矿的经营资格及其主体资格已实际不存在，也与事实不符。
二、一审法院适用法律错误。
（一）本案案由为合同纠纷，正义热电公司只能向合同的相对人山亭煤矿主张权利。
（二）本案不适用企业改制的相关规定而应适用《合同法》第73条有关代位权的规定。
本案实际上存在一个代位权诉讼问题：由正义热电公司以山亭煤矿怠于行使其对山城办事处和雷鸣的债权侵害了其债权为由，对山亭煤矿和雷鸣提起代位权诉讼，由山城办事处和雷鸣在收取山亭煤矿转让款的限额内赔偿正义热电公司的损失。
山城办事处和雷鸣分别收取了上诉人支付给山亭煤矿的392.47万元和207.53万元转让款，其行为系没有合法根据，取得不当利益的不当得利行为，依据《民法通则》第92条的规定，应将其获得的不当利益返还山亭煤矿。因山亭煤矿已被吊销营业执照，怠于向山城办事处和雷鸣主张权利，对正义热电公司的债权造成损害。为此，正义热电公司有权依据《合同法》第73条的规定，请求以自己的名义代位行使山亭煤矿对山城办事处和雷鸣的债权。因此，法院应判决山城办事处和雷鸣共同偿还正义热电公司342万元及利息。
（三）本案被上诉人的投资权益应当在山亭煤矿的清算中受偿。
鉴于山亭煤矿已进入破产清算程序的事实，被上诉人作为山亭煤矿的投资人（或称隐名股东）应积极参与其中，从追回山城办事处和雷鸣分别收取上诉人支付给山亭煤矿的392.47万元和207.53万元转让款等财产中受偿。
三、一审法院审判程序违法。
（一）本案管辖违反级别管辖的规定。本案的诉讼标的额为342万元，超过200万元，应当由临沂市中级人民法院审理。
（二）本案漏列诉讼主体山亭煤矿。
此致
临沂市中级人民法院
上诉人：山东安阳矿业有限责任公司
代 理 词
审判长、审判员：
山东薛国律师事务所接受上诉人山东安阳矿业有限责任公司的委托，指派我作为其二审的诉讼代理人，依据事实和法律，发表以下代理意见：
一、一审法院认定事实错误
（一）正义热电与山亭煤矿之间的合作系一种投资行为。
1、正义热电与山亭煤矿之间签订了书面的煤矿启动协议，约定由正义热电向山亭煤矿投资，同时约定了盈利分成。这说明正义热电与山亭煤矿之间是一种投资合同关系，双方应当按照合同约定履行自己的权利义务。
2、投资风险与收益成正比，而且投资风险由投资人自行承担。正义热电正是基于追求高额的回报才甘愿冒险，因此，对于此次投资行为给自己造成的损失应当自行承担。
3、如果正义热电有证据证明山亭煤矿违反了双方在合同中的约定，应当向合同的相对人山亭煤矿主张权利。
（二）上诉人购买山亭煤矿的部分资产【注：指部分地下资源即煤田】时并不知晓山亭煤矿与正义热电公司之间存在投资合作关系，主观上没有故意或过失，上诉人并没有侵害正义热电的权利，正义热电亦无权要求承担侵权责任。
（三）上诉人在购买山亭煤矿的资产时已经将600万元的购置款支付完毕，若再判决上诉人赔偿正义热电公司的损失，必然会给上诉人造成342万余元的损失。这对上诉人是不公平的。
（四）一审法院认定正义热电曾要求上诉人给付投资款证据不足。因为：一审法院作出此认定的前提是上诉人明知该债权已转让给正义热电，但事实并非如此：首先，正义热电出示的委托证明为复印件，无法与原件核对，不能作为有效证据使用；其次，该复印件上也没有上诉人的盖章，不能证明上诉人收到过债权转让通知。
二、一审法院适用法律错误。
（一）本案案由为联营合同纠纷，既然是合同纠纷，那么原告只能向合同的相对方——山亭煤矿主张权利，法院判决上诉人承担偿还责任无事实及法律依据。
（二）本案不适用企业改制的相关规定应适用《合同法》第73条有关代位权的规定。
本案实际上存在一个代位权诉讼问题：由正义热电公司以山亭煤矿怠于行使其对山城办事处和雷鸣的债权侵害了其债权为由，对山亭煤矿和雷鸣提起代位权诉讼，由山城办事处和雷鸣在收取山亭煤矿转让款的限额内赔偿正义热电公司的损失。
山城办事处和雷鸣分别收取了上诉人支付给山亭煤矿的392.47万元和207.53万元转让款，其行为系没有合法根据，取得不当利益的不当得利行为，依据《民法通则》第92条的规定，应将其获得的不当利益返还山亭煤矿。因山亭煤矿已被吊销营业执照，怠于向山城办事处和雷鸣主张权利，对正义热电公司的债权造成损害。为此，正义热电公司有权依据《合同法》第73条的规定，请求以自己的名义代位行使山亭煤矿对山城办事处和雷鸣的债权。因此，法院应判决山城办事处和雷鸣共同偿还正义热电公司342万元及利息。
（三）本案正义热电的投资权益应当在山亭煤矿的清算中受偿。
鉴于山亭煤矿已进入清算程序的事实，正义热电作为山亭煤矿的投资人（或隐名股东）应积极参与其中，从追回山城办事处和雷鸣分别收取上诉人支付给山亭煤矿的392.47万元和207.53万元转让款等财产中受偿。
（四）原告的诉求，没有请求权基础。原告系投资、双方合作，在没有请求解除投资协议并联营双方算账的情况下，不可以请求返还投资款，从一审判决引用的法律依据看，也没有解除合同的相应法律条文。
三、一审法院审判程序违法。
（一）本案管辖违反级别管辖的规定。
依据山东省高院规定：临沂市中院管辖诉讼标的额在500万元以上的第一审民商事案件，以及诉讼标的额在200万元以上且当事人一方住所地不在本辖区的第一审民商事案件。本案的诉讼标的额至少为342万元，而且四被告住所地均不在临沂市（均在枣庄市），依据省高院的前述规定该案应当由临沂市中级人民法院审理。
（二）本案漏列诉讼主体山亭煤矿。
1、一审法院仅凭正义热电提供的三张照片就认定被上诉人山亭煤矿被上诉人安阳公司兼并，与事实不符。事实是，安阳公司只是购买了(整合了)山亭煤矿的部分地下资源（煤田），并不包含地上附着物和矿井巷道及债权债务，更不包括企业职工的安置，这是企业之间正常的资产交易行为。工商登记资料也证明山亭煤矿只是被吊销营业执照，其主体资格仍然存在。
2、最高法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》不适用于本案事实。该规定第27条只能理解为可以追加责任主体参加诉讼，不能理解为不能将已吊销营业执照的企业作为诉讼主体参加诉讼。而且适用该规定的前提是企业被出售，但本案不存在企业出售的问题，根据上诉人与山亭煤矿的约定和山亭区、薛城区煤炭工业局文件证明，上诉人只是购买了（整合了）山亭煤矿的部分地下资源（煤田），其他财产和资源上诉人并未购买，而且山亭煤矿的债权债务和职工安置也与上诉人无关。因此，一审法院适用该规定缺乏事实依据。
综上，请依法支持上诉人的上诉请求，判决上诉人不承担责任。
代理人：丁建军
