兴邦来信:为什么说兴邦公司项目融资无罪？

为什么说兴邦公司项目融资无罪？

探路人

兴邦公司“项目融资”究竟是合法融资还是“非法集资”，仍然是兴邦案件依法重审的关键。我们兴邦公司投资户坚定地认为是合法融资，兴邦公司项目融资无罪，主要基于三个方面的分析：

一、兴邦公司“项目融资”、公民向民营企业投资合作确实有政策和法律依据——属于国家政策法律允许和鼓励的直接融资，肯定是合法融资行为。

1、宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力。宪法明确规定保护公民合法的财产权。《民法通则》、《物权法》都规定“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”，投资者以自己的合法收入参与安徽省农业产业化省级龙头企业兴邦公司“项目融资，合作共赢”，具有合宪性，从民法的意思自治看，符合民事法律行为构成要件，并受到《合同法》的保护，说明我们投资人向兴邦公司项目投资是合法的。

2、根据《宪法》第十一条等宪法原则，国家为了“改善中小企业经营环境，促进中小企业健康发展，扩大城乡就业，发挥中小企业在国民经济和社会发展中的重要作用”，专门制定了《中小企业促进法》。该法是我国目前唯一针对中小企业发展的专门法律，而且至今没有被修改，更没有宣布作废，是现今有效法律；既然有法可依，就应该有法必依。

3、在《中小企业促进法》“资金支持”条款（第一十六条）中，国家第一次以法律形式明确规定：“国家采取措施拓宽中小企业的直接融资渠道，积极引导中小企业创造条件，通过法律、行政法规允许的各种方式直接融资”。直接融资是相对于间接融资而言的，当然是指中小企业可以直接“通过法律、行政法规允许的各种方式”向资金拥有者融资，不必经过第三者。《中小企业促进法》第十六条是兴邦公司项目融资最直接的法律依据。

4、《中小企业促进法》第四条规定：“国务院负责制定中小企业政策，对全国中小企业的发展进行统筹规划。国务院负责企业工作的部门组织实施国家中小企业政策和规划，对全国中小企业工作进行综合协调、指导和服务”。这说明国家为了落实《宪法》和《中小企业促进法》，已经用法律的形式向国务院授权制定相关政策并组织实施；只要是遵守和落实国务院“股权融资、项目融资”等相关政策的融资行为就必然合法。

5、为了贯彻执行《宪法》第十一条和《中小企业促进法》第四条、第十六条等法律规定，国家从2003年以来，确实已经依法出台了“进一步拓宽项目融资渠道，发展多种融资方式；……鼓励和引导社会资本以独资、合资、合作、联营、项目融资等方式，参与经营性的公益事业、基础设施项目建设”（国发[2004]20号）；“鼓励非公有制经济以股权融资、项目融资等方式筹集资金”（国发[2005]3号）等等一系列资金支持的政策措施，来拓宽中小企业的直接融资渠道，解决融资难题。由此可以明显看出三点：其一，“以股权融资、项目融资等方式筹集资金”属于直接融资；其二，“股权融资、项目融资”能够连续出现在《刑法》修订、国务院【1998】247号令发布几年之后的国务院好几个文件中，这已经说明“合资，合作、联营、股权融资、项目融资”肯定都是属于“法律、行政法规允许的”直接融资方式，符合《中小企业促进法》第十六条的法律规定；其三，兴邦公司项目融资有充分的政策依据。

6、《民法通则》第六条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”。在国家对中小企业项目融资还没有更具体法律规定的情况下，兴邦公司遵守和具体落实国家“项目融资”政策符合《民法通则》第六条，显然是合法的民事行为。所以，兴邦公司按照国家法律允许、政策鼓励的直接融资发展产业和企业正常经营，是遵守和具体落实国家“鼓励非公有制经济以股权融资、项目融资等方式筹集资金”政策，符合《宪法》、《中小企业促进法》和《民法通则》的法律规定，属于有法可依，是合法的融资行为。

二、兴邦公司“项目融资”不是“违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金的行为”，不具有非法集资的特征要件。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号，以下简称《司法解释》）明确了该罪成立必须“同时具备”非法性、公开性、利诱性、社会性四个要件。对照兴邦案件分析，我们认为兴邦公司项目融资明显合法。

1、兴邦公司项目融资没有“违反国家金融管理法律规定”，并不需要银行监管部门批准。

①根据《商业银行法》等金融监管法律规定，成立金融机构和从事金融类业务必须经过银行监管部门批准。兴邦公司是按照国务院政策“鼓励非公有制经济以股权融资、项目融资等方式筹集资金”、经过亳州市政府3个文件批复“资金自筹”来发展实体产业和企业的正常经营，不是成立金融机构和从事金融类业务，依法不在“需要金融监管部门批准”的范围之中。

②无论《中国人民银行法》、《商业银行法》还是《中小企业促进法》等法律，都没有规定和授权银行监管部门要对发展非金融业务的中小企业直接融资进行审核和批准。

③查遍中央到地方所有关于鼓励非公经济发展而出台的项目融资政策（文件），没有一处明确规定企业以项目融资发展非金融业务的实体产业还需要报经银行监管部门批准。

④兴邦公司仙人掌项目经亳州市政府以“计基字[2004]33号、计基字[2004]49号、计工交[2004]80号”三个文件批复“资金自筹”时，都并没有要求或提示还需要报经银行监管部门批准。

⑤2003年3月29日在北京召开的“兴邦模式研讨会”上，出席会议的国务院有关部门领导和专家专题研讨并且肯定了兴邦公司的产业化经营“兴邦模式”，并没有提出兴邦公司民间融资发展仙人掌产业还需要经过人民银行或者银行监管部门批准。

⑥作为银行业监管部门，亳州市银监会2005年就曾经对兴邦公司融资模式进行过调研，当时并没有纠正和警示；直到2008年12月查封兴邦公司之前也都没有提出兴邦公司项目融资还需要经过人民银行批准。

⑦兴邦公司在亳州市乃至全国进行项目融资十年，亳州市公安局、银监会、政研室等行业监管职能部门曾经多次到兴邦公司调研，中央、安徽省、亳州市有关领导多次到兴邦公司视察、指导，安徽省公安厅由副厅长陈小平同志带队查处（非法集资）领导小组进驻亳州市进行过专门调查，都没有提出过兴邦公司有“非法集资”嫌疑，也没有给予“需要银行监管部门批准”的警示。

⑧十年间，各级政府发给兴邦公司及其吴尚澧众多奖项和荣誉，各级主流媒体长期大量正面宣传报道兴邦公司，传达给社会、兴邦公司及其吴尚澧的直接信息就是——兴邦公司项目融资不仅合法，而且做得十分优秀（否则政府不会连年褒奖）。试想，如果真是“未经有权机关批准”的非法集资企业，政府绝不可能肯定、支持和鼓励的态度如此鲜明。

⑨金融监管高级官员、中国银监会江苏监管局巡视员周忠明（曾相继担任江苏、山东两省银监局局长）说，民间融资“属于企业和个人的投资行为，不属于审慎性金融监管的范畴”，“我们界定的民间融资属于企业和个人的投资行为，而不是融通资金的中介行为，不属于审慎性金融监管的范畴，不需要一个审慎性监管机构对其进行监督，只需要在现有法律关系内，通过法律框架对它进行约束就行了”（来源:《21世纪经济报道》对山东银监局长的采访2008-11-26 8:30:32）。

以上事实足已能够证明兴邦公司项目融资并非“违反国家金融管理法律规定”，而且不需要银行监管部门批准。

2、兴邦公司项目融资也不是“借用合法经营的形式吸收资金”。

“股权融资、项目融资”是法律、行政法规允许的“直接融资”方式，兴邦模式是国家专题研讨肯定的合作共赢产业化经营模式，兴邦公司据此实施仙人掌产业化经营，快速发展了仙人掌为主的产业和企业。公司建成了完整的仙人掌产业链，成为国内仙人掌产业龙头企业和安徽省农业产业化省级龙头企业，已基本形成6大支柱产业，开发上市了5大系列产品，企业资产从十年前的50万元增加到近30亿元，而且是在连续十年与投资者合同诚信履约兑现的情况下实现的！公司实体、实绩有目共睹，项目各方合作共赢，是名副其实的合法经营而不是“借用合法经营的形式吸收资金”！

可见，兴邦公司项目融资不属于《司法解释》第一条第一款所指“违反金融管理法律规定”和“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”的范畴，不具有非法集资的“非法性”特征要件。

3、兴邦公司“项目融资”并不是在“以远远高于同期银行数倍的利息向社会募集资金”。

①兴邦公司项目融资合同尽管类别较多，有仙人掌联合种植合同，有欧莎丽或清欣片产品销售代理招商合同，有窖酒收藏合同，也有内部员工福利房订购合同等等，但都是以项目合作为基础的商业合同，其本质是商业行为而非吸储或者借贷等金融业务行为。

②“项目融资，合作共赢”是兴邦公司创新的产业化经营模式，是双方合作经营的一种方式。兴邦公司接纳的是产品代理商或者投资者与公司的加盟金、购货款、购房款或者项目合作款，既不是“不特定对象”的“存款”，也不是企业向自然人的“借款”；合同到期兴邦公司结算给合作者的是参与项目合作的扶持费用和利益分配，并不是存款或者借款“利息”，兴邦公司项目融资合同中从来没有“还本付息”的提法。

③“存款”是金融业务，国家对存贷款利率有决定权，并且依法严格监管；就是对民间借贷也有严格规定，超过银行同期利率4倍以上不受法律保护。但是，国家从来就没有规定金融业以外的其他行业商业利润率或者投资回报率必须限制在同期银行利率的多少倍以内。兴邦公司“项目融资，合作共赢”，双方合作约定的利益分配不应该以同期银行利率来界定合法与非法，法院的上述“认定”没有法律根据和事实依据。

4、兴邦公司“项目融资”并非“严重扰乱了国家正常的金融秩序”。

国家金融管理秩序所保护的是以下几种主要权利：一、中国人民银行对设置金融机构的批准权；二、中国人民银行对利率的决定权；三、合法金融机构对商业银行业务的专营权。

①兴邦公司“项目融资”是用于产业发展和实体经营，由工商部门批准；不是非法设立金融机构和从事金融业务，不侵害中国人民银行对设置金融机构的批准权。

②公司结算给合作者的是参与项目合作的扶持费用和利益分配，不是存款或者借款“利息”，不侵害中国人民银行对利率的决定权。

③非法吸收公众存款罪的实质是“扰乱国家金融秩序”，本罪的犯罪行为是向不特定对象吸收资金，其犯罪客体是合法金融机构对商业银行业务的专营权。法律禁止非法吸收公众存款，是禁止公民和其他组织未经批准从事金融业务，用所吸收的资金去发放贷款，去进行资本和货币经营，这才是本罪的核心。《金融大辞典》对“存款”的解释是：“存款人按信用原则存入银行或其他金融机构账户上的货币。存款是筹集信贷资金的一种重要形式，是从事信贷活动的基础”。可见，“存款”是一个金融概念，“存款”必须具有货币经营的金融特征，“存款”的本质是货币经营行为。兴邦公司的“项目融资”既有法律规定，又有政策鼓励；“项目融资，合作共赢”并非吸收“存款”的储蓄行为，而是公司与特定对象（内部职工及其亲友）双方合作共同经营产业的一种方式，既不是筹集信贷资金形式，也不是信贷活动基础；既没有“存款自愿，取款自由”的承诺和储蓄原则体现，也没有将筹集的资金用于放贷和进行货币经营的事实，既不违反国家货币经营特许制度，也不侵害合法金融机构对商业银行业务的专营权。原审法院认定“吴尚澧等人未经有权机关批准，以远远高于同期银行数倍的利息向社会募集资金，严重扰乱了国家正常的金融秩序”既缺乏法律依据，也没有事实根据。

5、兴邦公司项目融资不具有非法集资的“公开性”、“社会性”特征要件。

国家主流媒体长期宣传的是兴邦公司新兴的仙人掌产业；媒体及兴邦公司对融资具体方案并没有公开宣传，而是通过公司内部职工（包括店长及公司招聘的销售员）自己参与，并向自己的亲友互相传递信息，邀约参与项目合作。即：公司项目融资的参与者是公司的内部职工及其亲友，属于特定对象。“兴邦模式”的实质是把对仙人掌产业感兴趣的人组合在一起，优势互补，共同发展这个新兴的产业，实现合作共赢。这些人既是兴邦公司内部职工及其亲友，又是兴邦事业合作伙伴，兴趣、目标、利益一致，当然属于特定对象；全国“对仙人掌产业感兴趣的人”是特定的人群，愿意签约参与兴邦公司特定项目合作的更是特定的人群。从兴邦案件产生和审判全过程中，作为受害人的兴邦投资户与其他非法集资企业受害人迥然不同的特殊表现，更能够证明这是一个特定对象。所以，兴邦公司项目融资符合“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”的司法解释，不具有非法集资的“公开性”、“社会性”特征要件。

6、兴邦公司对融资项目不具有非法集资的“利诱性”特征要件。

追逐利润是资本的本质属性。存款付息，投资返利，是经济社会的常态。“以合法收入和资产向非公有制企业或经济实体投资，增加财产性收入”是政策鼓励的，我们投资者对投资的风险和回报有自己的分析和担当：其一，投资合作新兴产业虽然具有风险，但往往也具有新的机遇和较高回报。仙人掌项目由专家严格论证后国家刚刚从墨西哥引进，项目先机就是市场商机；况且仙人掌既具有高产、优质、高效的产业特征，又具有全营养、绿色无公害和独特医疗保健作用的本质特性，巨大的市场潜力能够给运作仙人掌产业的兴邦公司及其投资者带来满意的回报；其二，兴邦公司自己建有亚洲最大的仙人掌种植基地，独拥全国唯一一张仙人掌“新资源食品认证”、唯一一条完整的仙人掌产业链、全世界唯一的仙人掌干红葡萄酒（具有国家专利，2007年已经在法国获“新产品金奖”）、国内市场独具特色的5大系列仙人掌产品，是雄踞垄断地位的全国仙人掌产业龙头企业。垄断行业往往具有垄断利润，这也是我们选择兴邦公司仙人掌项目合作的原因之一；其三，抓住了历史性重大机遇就意味着有高额回报。仙人掌项目和海南房地产项目本身就是兴邦公司有选择地抓住了历史机遇的典型实例。看看仙人掌产品的市场前景和海南房地产火爆行情，事实已经证明，这两种都是高回报项目。如果不被违法查封，投资者的合同应该已经基本兑现完毕，兴邦公司及其产业会发展得更加迅速和强大，兴邦公司的历史性选择没有错，我们选择向兴邦公司的项目投资合作也没有错！其四，凭心而论，我们不远千里到亳州投资兴邦公司，不可能是相信某公司或者某个人，首先是看好国家巨资引进新兴的仙人掌产业前景，其次是看到各级政府对运作仙人掌产业的兴邦公司所表现出来的肯定、支持和鼓励的鲜明态度。我们通过考察，看到兴邦公司确实有众多实体和已经形成的产业基础，看到各级政府给兴邦公司颁发了众多奖项和荣誉，看到主流媒体长期对兴邦公司及其仙人掌产业的宣传报道与推介，政府在给兴邦公司戴上光环的同时，亦为其增加了信用。我们正是在相信政府公信力的前提下才相信了兴邦公司。我们完全相信兴邦公司项目融资是国家法律允许、政策鼓励的合法融资行为，兴邦公司确实是能够把仙人掌产业做大做强的企业。兴邦公司对融资项目是如实介绍，不具有“以高额回报”诱导或者欺骗投资者的事实，不具有非法集资的“利诱性”特征要件。

三、兴邦公司项目融资合法有充分的事实证据。

1、融资的兴邦模式合法。

“项目融资，合作共赢”的兴邦模式是2003年3月29日经过国家组织有关部门专题研讨肯定的产业化经营模式。

2、兴邦公司据此实施仙人掌产业化经营，快速发展了仙人掌为主的产业和企业，公司实体、实绩有目共睹，项目各方真正实现了合作共赢。

从事实上看，由公司股权融资、项目融资筹集的资金建成的万亩仙人掌种植基地、完整的仙人掌产业链和相当规模的兴邦工业园区，形成的六大支柱产业、五大系列产品都是实实在在、有目共睹的；通过“项目融资，合作共赢”的兴邦模式发展产业和企业经营，国家获得了四千多万元税收，解决了社会上一万多名下岗人员再就业，使四万多个家庭脱贫致富；企业在合同按期诚信履约的情况下，不仅产业得到了迅速发展，而且企业资产从50万元增长到近30个亿；产品销售从国内走向国际，成为“安徽省农业产业化省级龙头企业”、“全国民营企业500强”，投资人也从投资合作中获得了满意的收益，项目各方真正实现了合作共赢。这是兴邦公司十年来仙人掌产业形成的具体过程和企业发展的初步结果，是兴邦公司项目融资的基本事实。公司十年诚信履约、产业和企业均已快速发展的事实，已经足以证明兴邦公司“项目融资，合作共赢”的兴邦模式既不是“幌子”，也不是“借口”。

3、公司诚信履约，从没有损害投资者利益。

公司与投资者的合同十年间一直没有合同纠纷，一直按期诚信履约兑现；合作双方关系融洽，投资者大多愿意重复投资合作，不离不弃。

4、兴邦公司发展的十年不是一个集资的思路和过程，而是一个整合资源，优势互补，合作兴产业、办企业的创新思路和探索过程。

兴邦公司十年来，主要就是在探索和实践一种崭新的产业化经营的新型模式——兴邦模式，一种创新的合作经营方式，同时也是兴邦公司产业化运作最为典型的组织形式！“项目融资，合作共赢”构成了兴邦公司十年产业和企业发展的主旋律。兴邦模式确实如专家所评价的那样——“实现了资金融通模式的创新”，“克服民营中小企业经济发展过程中的资金不足问题，同时，也为民间资本找到了一条较好的投资渠道”。所以说，兴邦十年来不是在集资，而是一个整合资源，优势互补，合作兴产业、办企业的创新思路和探索过程。

5、兴邦公司通过一个个实实在在的项目进行融资，与投资人合作，项目都是真实的，资金确实也投向了相应的合作项目。

从一审判决书展示的兴邦公司“非法集资款的详细去向”（见（2010）亳刑初字第00013号《刑事判决书》第251——252页）计算出，项目融资募集的资金66%是用于兑现投资合同（属资金成本支出）。兴邦项目融资是为了发展产业和实体经营，融资成本应该属于生产经营成本，虽然比国营或有些非民间融资企业比例占得较大，但这是民营中小企业“融资难”造成的特殊成本，而且比例大并不能改变其资金是用于生产经营支出的财会分类属性。还有资产购置支出约占集资总额17%，生产经营税费支出约占集资总额17%，这已经能够基本显示兴邦公司项目融资资金支出的全貌。兴邦公司融资的每一个项目都是真实的，资金确实也投向了相应的合作项目。最高法院刑二庭庭长裴显鼎称，“认定其是否属于正常的生产经营活动，主要是看公司经营的主业是什么，融资的渠道和主要目的及资金款项的实际用途”。以此对照兴邦公司：经营的主业是仙人掌产业，配套的副业和短期项目有中药材、白酒和房地产；融资的渠道是《中小企业促进法》允许的“直接融资”，也就是国家政策一直鼓励的“合资、合作、联营”、“股权融资、项目融资”；融资对象是公司内部职工及其亲友，融资的方式是国务院有关部门专题研讨肯定的“项目融资，合作共赢”兴邦模式；融资的主要目的是发展新兴的仙人掌产业和企业正常的生产经营。

司法解释规定“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理”。兴邦公司本来就是合法的项目融资、合作共赢，而且资金是主要用于正常的生产经营，并不是非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，那就更不应该作为犯罪处理。

6、政府十年监管，鼓励、支持的态度非常鲜明。

十年来，政府有关部门一直在关注和监管兴邦公司项目融资，不仅没有警示，反而给兴邦公司及其吴尚澧颁发了大量的奖项，主流媒体长期大量宣传报道，政府鼓励、支持的态度非常鲜明！

综上所述，兴邦公司项目融资不仅有明确的法律和政策依据，而且有充分的事实证据。所以，我们坚定地认为，兴邦公司项目融资无罪！希望安徽省高院能够按照张坚院长所说那样，“始终坚持公正司法，以事实为根据，以法律为准绳，依法公正裁判，强化审判管理，提升审判质效，努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受公平正义”，对兴邦案件纠错改判！

2013年3月16日