丁建军、刘朋律师代理山东晨晖装饰工程有限公司被山东金纺印染机械有限公司诉建设工程合同纠纷案
丁建军、刘朋律师代理山东晨晖装饰工程有限公司被山东金纺印染机械有限公司诉建设工程合同纠纷案
案情简介 2011年9月，原告山东金纺印染机械有限公司（简称金纺公司）起诉被告山东晨晖装饰工程有限公司（简称晨晖公司），要求被告退回所收的工程款28.7万元并承担违约责任。
律师观点 作为被告晨晖公司的诉讼代理律师，对原告金纺公司的诉讼请求和事实与理由，提出了六点答辩意见并提供了相关证据支持。其中第六点答辩意见是“原告属重复起诉”：根据一事不再理的民事诉讼原则，本案原告已于
法院裁定 法院采纳了被告晨晖公司代理律师的意见。认为：原被告因建设工程合同纠纷曾于
附：1、原告金纺公司的民事《起诉状》；
2、被告晨晖公司的《民事答辩状》；
3、被告晨晖公司的《证据清单》；
4、薛城区人民法院（2010）薛民初字第1431号民事裁定书。
1、原告金纺公司的民事《起诉状》
2、被告晨晖公司的《民事起诉状》
民事答辩状
答辩人：山东晨晖装饰工程有限公司
被答辩人：山东金纺印染机械有限公司
针对原告金纺公司的诉讼请求，被告晨晖公司答辩如下：
一、被告没有违约行为，根本违约更是无从谈起。
1、（2010）薛民初字第71号民事调解书是原、被告双方就工程进度、用料、工程款支付、工程竣工验收等事项重新达成的协议，是双方对原《建设工程施工合同》中相应内容作出的变更，因此，双方在工程施工过程中在上述事项方面应当以变更后的内容为准，即应当以第71号民事调解书为准。
2、依据该民事调解书，被告应履行以下义务：一、在协议签订之日起三日之内对已施工工程进行整改，恢复施工，并在整改后三日内将整改后的图纸和技术规范要求提交给原告；二、整改结束，收到原告20万元工程款后开始施工，并在30日内完成工程，如遇特殊情况，工期顺延。
事实证明，被告已完全按照该调解书的约定履行了自己的以上两项义务，并不存在违约行为。
二、10吨行车如果未安装均系原告没去安装所致，与被告无关。
被告之前设计的行车道轨梁完全符合设计规范，完全能承载10吨行车，但在之前的诉讼调解过程中，为谋求与原告达成一致协议，被告不得不一再妥协，应原告的要求，在原有合理设计的基础上按照原告2010年3月23日额外提出的《整改方案》对道轨梁进行了加固，为此，被告又额外投入了3吨多的钢材。该整改方案完成后的2010年4月14日经原告签字验收合格，安装10吨行车的条件早已经具备。行车如果至今未安装均系原告没去安装所致，与被告无关。
三、该建设工程未能组织竣工验收完全是由原告不履行（2010）薛民初字第71号民事调解书的违约行为造成的。
该调解书第五条明确约定：原告应在墙体、屋面、门窗施工完毕后七日内支付被告15万元，剩余工程款在工程验收合格后15日内给付。这足以说明原告应先支付被告15万元，之后由双方组织验收，即原告支付15万元是双方组织验收的前提。【说明：（2010）薛民初字第71号民事调解书在2010年3月30日经双方签收生效后，原告拒不履行支付15元工程款的义务，直到2011年9月法院将该15万元强制执行到位之后，原告随即又“依法”将该15万元查封并将被告诉至法院。】原告未按照调解协议支付15万元工程款的违约行为致使双方组织验收的前提条件不成就。
但事实是，尽管原告未按照约定支付15万元，被告仍然多次催促原告组织验收，但原告总是以种种借口推脱。因此，未能组织人员验收是原告故意违约所致。
四、原告无权就该建设工程质量问题向被告主张权利。
1、在2010年3月30日（2010）薛民初字第71号民事调解书经双方签收生效后，被告依据原告提出的整改方案进行整改后经原告验收合格；剩余工程所需的关键材料的样材在法院封存后，之后施工所需的材料又经原告验收后才用于该建设工程，足以说明工程质量合格。
2、原告在未经竣工验收的情况下擅自使用该建设工程，依据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条有关“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，又以使用部分质量不合格为由主张权利的，不予支持”的规定，原告已经无权就该工程质量向被告主张权利。
五、原告的起诉违背情理。
被告所收回28.7万元（包括自玲向原告借款3万元）系根据工程进度和施工需要以及经人民法院调解，原、被告双方协商一致，原告自愿支付给被告的工程款，现原告反悔要求退回已支付的工程款，无事实依据，更无法律依据。工程已施工完毕，把上述已支付的工程款退回去，事实上就是被告白白花巨资为原告盖了厂房且分文工程款也得不到，不仅如此，被告还要因此承担违约责任，原告的这一诉求从情理上也说不通，原告的如意算盘打得已臻化境，不过其诉求因其违背事实和法律是不会得到法庭支持的。
六、本案原告属重复起诉。
根据一事不再理的民事诉讼原则，本案原告已于2009年12月27日对被告提起民事诉讼，在法庭主持下双方达成调解协议，并制作了（2010）薛民初字第71号民事调解书。也就是说本案已经人民法院审理终结，接下来原被告双方应严格按照调解书履行，原告非但不履行调解书赋予的付款义务，反而老调重提基于同一事实再行起诉，很明显此属于法律上的重复起诉，难道说不经再审程序用同一法院出具判决书来否决推翻该法院出具的民事调解书？原告已无诉权，据此就应当驳回原告的诉讼请求。
鉴于以上事实，请驳回原告的诉讼请求。
答辩人：山东晨晖装饰工程有限公司
2011年11月17日
3、被告晨晖公司的《证据清单》
证据清单（被告晨晖公司提交）
1、原告2009年12月27日的起诉状和（2010）薛民初字第71号民事调解书各1份。
证明：（1）原被告双方已经就工程进度、用料、工程款支付、工程竣工验收等事项重新达成的协议，是双方对原《建设工程施工合同》中相应内容作出的变更，因此，双方在工程施工过程中在上述事项方面应当以变更后的内容为准，即应当以第71号民事调解书为准；（2）该调解书第五条明确约定：原告应在墙体、屋面、门窗施工完毕后七日内支付被告15万元，剩余工程款在工程验收合格后15日内给付。这足以说明原告应先支付被告15万元，之后由双方组织验收，即原告支付15万元是双方组织验收的前提；（3）本案已经在2010年3月30日经人民法院审理终结，原告系基于同一事实重复起诉。
2、整改方案1份，整改验收材料2份。
说明：工程整改方案系原告在双方达成调解协议后，于2010年3月23日提出的，要求被告据此整改，该方案增添了原施工合同中没有约定的内容，给被告增设了合同之外的义务，但被告为圆满完成施工，仍旧妥协。
证明：原告已完全按照第71号调解书的约定，按照原告的整改方案进行了整改，整改工程已经原告验收合格，被告亦在整改结束后将施工图纸和技术规范要求交付给了原告。
3、墙体、屋面瓦、门窗验收材料1份。
证明：被告已依据第71号调解书将全部工程施工完毕，并经原告验收合格。原告依约定应在门窗等施工完毕后支付被告15万元；剩余工程款在工程验收合格后给付。
4、原告使用涉案的建设工程钢结构厂房的照片8张及收款收据1张。
说明：照片系被告于2011年10月25日委托陶庄得月影楼工作人员拍摄；收据被告于2011年10月26日付款150元以后取照片时获得。
证明：原告已经将涉案的钢结构厂房投入使用，已经无权就工程质量问题向被告主张权利。
4、薛城区人民法院（2010）薛民初字第1431号民事裁定书
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