丁建军律师成功辩护丁某涉嫌贪污、受贿案

丁建军律师辩护丁某涉嫌贪污、受贿案

案情简介丁某系某村村主任，因涉嫌贪污罪和受贿罪被检察院起诉到法院，检察院指控：1、丁某构成贪污罪，与他人共同贪污170624元，其中个人得款49420元；2、丁某构成受贿罪，受贿数额80000元。

律师观点 1、丁某并非国家工作人员，不是贪污罪和受贿罪的主体，不能构成贪污罪和受贿罪，而应构成比之较轻的职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪；2、丁某职务侵占数额应为95240元（比检察院指控减少了75384元）；3、丁某已将受贿和侵占款项中的大部分款项用于村集体事务，应酌情对其从轻处罚。

法院判决辩护人的大部分辩护意见被法院采纳：1、对丁某没认定构成贪污罪和受贿罪，而认定比之较轻的职务侵占罪和非国家工作人受贿罪；2、其中的66384元和9000元没有被认定为丁某职务侵占数额；并且认定丁某已将侵占和受贿所得的大部分款项用于村集体事务；3、丁某犯职务侵占罪，判处有期徒刑2年，犯非国家工作人受贿罪，判处有期徒刑2年，合并执行有期徒刑3年，同时宣告缓刑4年。

附：1、薛检刑诉【2009】199号起诉书；

2、辩护词；

3、（2009）薛刑初字第288号刑事判决书。

1、薛检刑诉【2009】199号起诉书

2、辩护词

辩护词

尊敬的审判长、审判员、陪审员：

山东薛国律师事务所接受被告人丁某的委托，指派我出庭为其辩护。我在庭前认真查阅了案卷，进行了必要的调查，并会见了被告人，现依据事实和法律提出如下辩护意见：

一、公诉机关指控被告人丁某构成贪污罪不成立。

（一）被告人丁某用村里的征地补偿款27104元为其个人缴纳养老保险费的行为不构成贪污罪。理由如下：

1、被告人丁某符合缴纳养老保险的条件。薛城区劳动和社会保障局薛劳社发【2003】27号《关于在全区开展农村干部社会养老保险工作的实施意见》第二部分规定，村干部养老保险的参保范围是：全区所有经过村民选举并通过镇（办）党委、政府任命的所有村干部成员；而根据中共薛城区临城街道委员会临发【2002】33号《关于公布各村党支部、村委会班子的通知》，被告人丁某在2002年至2005年间担任东丁桥村村委会委员（其中从2003年起代理村主任，2005年被正式任命为村主任直至案发），属于前述《实施意见》中的“村干部”的范围，即属于养老保险的参保人员。

2、该《实施意见》规定：养老保险费由镇财政补助30%，村集体补助50%，个人自交20%。被告人丁某依据《实施意见》的这一规定，用村里拖欠其两年多的工资6776元缴纳了养老保险费中个人应承担的20%部分；用村集体财产为其个人缴纳了集体应承担的保险费总额的50%部分，这部分是村集体应当承担的；用村集体财产垫付了应由镇财政承担的30%部分，对于这部分，镇财政应当如数补偿给村集体，即使镇财政未及时补偿给村集体，村集体也能通过向镇政府追偿的方式得到补偿。这一事实说明其主观上不具有侵占集体财产及镇财政款的故意，客观上也没有实施将镇财政应承担的部分据为己有的行为。

因此，被告人丁某人用村里的征地补偿款27104元为其个人缴纳养老保险费的行为不构成贪污罪。

（二）被告人丁某于2006年初至2008年下半年侵吞20940元的行为也不构成贪污罪。

1、被告人丁某实施上述侵占行为时并非国家工作人员的身份，不是《刑法》第382和383条规定的贪污罪的主体，其侵占的对象也不是公共财产。

全国人大常委会2000年4月29日《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》明确规定：村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第93条规定的“其他依照法律从事公务的人员”，这说明村委会人员只有在协助人民政府从事行政管理工作时才具有国家工作人员的身份，而被告人丁某并非是在协助人民政府从事行政管理工作时实施上述侵占财产的行为的，其在该期间侵占财产的行为与行政管理工作没有任何关联。因此，被告人丁某实施上述侵占行为时并非国家工作人员的身份，所以其不能构成贪污罪的主体。

从被告人丁某等人的讯问笔录和证人证言中可以看出，其侵占的财产都是他人的财产，根本没有我国《刑法》规定的“公共财产”，而依据我国《刑法》规定，只有侵吞公共财产才能构成贪污罪。既然被告人并未侵占公共财产这一贪污罪必须要求的犯罪对象，就不能构成贪污罪。

2、被告人丁某所实施的上述侵占财产的行为也不构成其他犯罪。

⑴ 2006年春被告人丁某同他人向海化公司要到了15000元“援助款”个人分得5000元的行为不构成犯罪。

援助行为实际上是援助方对被援助方的一种赠与行为，是赠与人主动、自愿实施的行为。而根据被告人丁某的供述（卷2P3）、丁祥忠的供述（卷2P15）和丁祥贡的供述（卷2P25、P26），海化公司并没有赠与的意思，后来交给被告人15000元钱是在被告人等软磨硬泡的情形下极不情愿做出的。这说明海化公司根本没有赠与村委会15000元钱的意愿，海化公司将钱交付给被告人等人的行为不构成对村委会的赠与，因此，村委会取得这15000元钱没有法律及合同依据，不具有正当性，该15000元也就不能认定为村集体的财产。

另外，在只有被告人的供述，没有赠与人的证言及书面的赠与合同的情况下，即使认定海化公司的行为构成赠与，也不能想当然地认为受赠方一定是村委会，因为不能排除受赠人是本案的被告人等个人的可能性。在没有确切证据证明的情况下就推定受赠人一定是村委会并因此认定被告人侵吞了集体财产而构成犯罪是明显缺乏事实依据的。

⑵ 2006年3月份被告人丁某等人罚没粗苯加工厂垃圾车司机1800元个人分得300元及罚没该厂20000元个人分得3300元（两项合计3600元）的行为也不构成犯罪。

我国《宪法》第111条明确规定，村委会是基层群众性自治组织，有权调解民间纠纷、协助维护社会治安等，并没有赋予村委会罚款的权力。因此被告人丁某等人对粗笨加工厂及该厂司机实施的罚款的行为是违法行为，因该违法行为取得的财产不具有合法性，不能认定为村集体财产。因此被告人丁某侵吞部分所谓罚款的行为并没有侵害集体的财产，不构成犯罪。

⑶ 2008年夏被告人丁某等人处分东盛泡花碱厂抛弃的废铁得款21000余元个人分得3600元的行为不够成犯罪。

被告人丁某供述（卷2P7），“这些铁是石礼芳泡花碱厂的，他的厂子拆迁搬走了”，这说明这些铁是泡花碱厂抛弃的财产，是抛弃物，而依据我国《物权法》规定，对于抛弃物任何人均可主张所有权。因此作为本案被告人的丁某等人也可以主张所有权，并可以将处分废铁的所得作为个人财产，这是法律允许的。

公诉机关也没有确切的证据证明这些废铁是村集体所有，仅仅因为这些废铁被抛弃在村集体的土地上就认定这些废铁是村集体财产是没有法律依据的，就像被抛弃在天安门广场上的废铁不能当然认定为全国人民所有一样。

⑷ 2007 年中秋节被告人丁某两次侵吞拆迁时的附着物补偿款3000元个人分得500元和附着物补偿款6000元个人分得2000元（两项合计2500元）的行为不构成犯罪。

就这两笔钱的来源，只有被告人丁某的供述这一言词证据，除此外没有其他的证据能证明这两笔钱的来源，而且（卷2P7，P11）被告人丁某也只是供述 “钱是找潘峰主任协调的”，至于这两笔钱是否是从拆迁办的账户上以补偿款的名义拨出的，被告人丁某的供述不能证实，公诉机关也没有其他证据予以证实，此其一；其二，公诉机关也没有证据证实这两笔钱确实是给村集体的补偿款并打入了村集体账户。这说明这两笔钱不是村集体财产。既然没有证据证实被告人丁某侵吞了集体的财产，就应当依据我国《刑事诉讼法》第46条“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”的规定而认定被告人丁某不构成犯罪。

⑸ 2007年6月被告人丁某等人获取振兴焦化厂炉碱并出卖得款18000元个人分得3000元的行为不构成犯罪。

被告人丁某供述（卷2P8）“我当时说这些碱渣我们买了，多少钱卖？……实际上我是故意攘攘他们而已”，这说明被告人丁某并没有将这些碱渣给村里的意思，“于是这些负责拆除设备的人也没收我们的钱就把这些炉碱给我们了”，这里的“我们”具体是指村集体还是被告人等个人不能确定，公诉机关也没有其他证据证实确实是指村集体。因此，对于公诉机关主张的这些炉碱是村集体财产的事实不能认定。既然这些炉碱不是集体财产，被告人丁某侵吞处分炉碱所得的钱款的行为就不构成犯罪。

⑹ 2007年6月被告人丁某通过潘峰出卖拆迁垃圾得款13440元个人得款2240元（用于购置电动自行车）及2008年6月自行将拆迁垃圾出卖得款6000元个人得款1000元的行为（合计3240元）也不够成犯罪。

村民所有的房屋的拆迁垃圾是村民原有房屋的转化形式，理应归房屋所有人个人所有，而由于房屋拆倒后建筑垃圾往往混同在一起，致使所有权难以区分，但决不能因为所有权难以区分就认定为这些建筑垃圾归集体所有，这种观点是没有法律依据的。只有集体所有的房屋拆迁的垃圾才是集体所有的财产。事实上，很多村民也都私自将建筑垃圾予以出卖得款，被告人也实施了同样的行为，只是出卖的数量多了一些（比自家房屋拆迁的垃圾多），这些多出（比自家房屋拆迁的垃圾多）的部分是他人房屋的拆迁垃圾，而不是集体所有的垃圾。

即使村里拆迁的建筑垃圾出卖后的价款属于村集体所有的财产，但因被告人丁某侵占数额（3240元）未达到职务侵占罪数额较大的标准，而不构成犯罪。

综上所述，被告人丁某所实施的上述数次侵占财产合计20940元的行为，虽然违法，但不构成任何犯罪。

3、被告人丁某已将上述不法获取的财产20940元全部用于村集体事务，事实上也并未将上述财产据为己有。

（1）2006年10月28日至2007年11月23日期间，被告人丁某用其不法占有的20940元中的681元为村集体订阅了《中国环境报》（285元）、《平安山东周刊》（98元）和《人民公安报》（298元）三份报纸。

（2）2007年6月5日至2008年8月30日，被告人丁某用其不法占有的20940元中的18326元分别先后用于购买沙子、水泥、卷帘门、砌块等建筑材料，为村集体修建了六间车库。

（3）2007年9月8日被告人丁某用其不法占有的20940元中的1000元为集体的玻璃厂房购买了水泥。

（4）2008年6月15日至2008年6月19日，被告人丁某用其不法占有的20940元中的542元为村集体的拖拉机购买了水箱、仪表、铜线、防火材料等配件。

（5）08年村里种豆子期间，因赶上下雨，丁某用其不法占有的20940元中的270元为当时在地里工作的6个人购买了6件雨衣。

（6）2008年9月24和27日，被告人丁某在秋耕期间为村集体的拖拉机两次加油花费450元。

（7）2007年2月17日，即07年农历春节，丁某为村里党员、干部和困难户购买了500斤豆油，花费2500元。

（8）2009年5月16日，因海华公司停水、停气给村民生活带来不便，为协调关系，丁某花费3894元给海化公司相关领导购买了3套西装。

综上，被告人丁某为村集体事务支出的费用总计为27663元，比其不法占有的20940元还多出6723元。这些费用支出被告人丁某均没有让村集体报销，是丁某个人支出。这一事实可由被告人丁某持有的收条、收据及证人丁延东、丁永谨、丁祥伦、丁祥佩、渐怀柱、褚延科和丁祥忠的证言予以证实。这足以证明被告人丁某事实上并未将其不法占有的财产据为己有。

二、公诉机关指控被告人丁某构成受贿罪不成立。

1、被告人丁某实施上述收受贿赂行为时并非国家工作人员的身份，不是《刑法》第385和386条规定的受贿罪的主体。

依据上述全国人大常委会2000年4月29日《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》，村委会人员只有在协助人民政府从事行政管理工作时才具有国家工作人员的身份，而被告人丁某并非是在协助人民政府从事行政管理工作时实施上述收受他人财物的行为的，其在该期间收受他人财物的行为与行政管理工作没有任何关联。本案中的三个行贿人身份均是位于东丁村的化工厂的厂长，他们行贿的目的只是想借助丁某村主任的职权来获取不法利益，而且村集体与他们之间也不存在行政法律关系，根本不涉及行政管理方面的事务，因此，被告人丁某在实施上述收受他人财物的行为时并非国家工作人员的身份，因而不能构成受贿罪的主体。

2、被告人丁某收受他人贿赂的行为应构成我国《刑法》第163条规定的非国家工作人员受贿罪，并且存在自首情节。

（1）被告人丁某在实施收受他人贿赂的行为时不具有国家工作人员的身份，只是利用其担任村主任的职务之便收受他人财物，并为他人谋取利益，其行为触犯了我国《刑法》第163条之规定，应构成非国家工作人员受贿罪。

（2）被告人丁某是在侦查机关主动供述自己收受他人贿赂的事实的，此时侦查机关尚未掌握其涉嫌收受贿赂的罪行，属于我国《刑法》第67条规定的“如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行”的范畴。因为：①从侦查机关案卷材料记载的对数个被告人及证人讯（询）问的先后顺序上可以看出：是在被告人丁某主动供述了受贿事实后，侦查机关才去调查、询问证人（即行贿人）的；②从公诉机关在起诉书中指控其构成受贿罪的事实与其在侦查机关接受讯问时供述的事实完全一致这一事实上可以看出：被告人丁某也是如实供述自己收受贿赂的罪行的。因此，被告人丁某收受他人贿赂的犯罪行为属于自首，依法可以对其减轻处罚。

３、被告人丁某已将上述收受他人的财产80000元全部用于为村集体修建煤气管道，事实上也并未将上述财产据为己有。

2006年被告人丁某亲自主持操办了东丁村煤气管道修建事宜，总计花费10万元，这10万元至今没让村集体报销。对于被告人这种先为集体做贡献事后又通过收受他人贿赂的方式来弥补其先前支出的行为，在现实中也并不少见。并且这一事项的支出比其收受的80000元贿赂还多出20000元。这足以说明被告人丁某事实上并未将其收受的80000贿赂据为己有。这一事实可由证人丁延海持有的收条及其证言予以证实。对于被告人的这一情节，请法院在量刑时予以考虑。

三、被告人丁某在案发后已委托家人积极退还赃款，具有酌定从轻处罚的情节。

案发后，被告人丁某充分认识到了自己所犯下的错误，及时委托家人积极退还了其不法侵占及收受他人的赃款14万元，希望法院能够予以从轻处罚。

综上所述，公诉机关指控被告人丁某构成贪污罪和受贿罪不成立；被告人已将其侵占的他人的财产和极少数集体财产全部用于村集体公共事业，其侵占这20940元的行为不构成犯罪；被告人丁某收受他人贿赂的行为存在自首情节，是法定的从轻或减轻处罚的情节；被告人已将其收受的贿赂全部用于修建村煤气管道，具有酌定从轻处罚的情节；被告人在案发后已积极退还了其侵占及收受他人的赃款14万元，具有酌定从轻处罚的情节。鉴于以上事实，请求法院对被告人依法从轻判处。

辩护人：山东薛国律师事务所律师丁建军

2009年10月29日

3、（2009）薛刑初字第288号刑事判决书